General power of enforcement
Marcio Alexandre Pereira[1]
O presente artigo examina o poder geral de efetivação previsto no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil de 2015, tendo como eixo a relação entre efetividade da tutela jurisdicional e garantias do executado. Parte-se da concepção de processo efetivo como aquele capaz de realizar, no plano concreto, o direito reconhecido em juízo, para então analisar a ampliação dos poderes do juiz na adoção de medidas coercitivas atípicas. A ausência de disciplina legal minuciosa sobre requisitos e limites dessas medidas gerou um campo de incerteza preenchido pela doutrina e pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse contexto, o Tema Repetitivo 1137 assume função ordenadora ao condicionar o emprego de meios executivos atípicos à observância cumulativa da subsidiariedade, proporcionalidade, razoabilidade, menor onerosidade, contraditório e fundamentação adequada. O trabalho busca sistematizar critérios materiais, formais e temporais que orientem o exercício desse dever-poder judicial na aplicabilidade da coercitiva medida atípica.
Palavras-chave: Poder geral de efetivação - Poder geral de coerção - Efetividade - Poder-dever do juiz - Tema Repetitivo 1137 STJ - Medida coercitiva atípica.
This article examines the general power of enforcement set forth in Article 139, IV, of the 2015 Brazilian Code of Civil Procedure, focusing on the relationship between the effectiveness of judicial protection and the safeguards afforded to the judgment debtor. It starts from the conception of an effective process as one capable of implementing, in concrete terms, the right recognized in court, and then analyzes the expansion of judicial powers in the adoption of atypical coercive measures. The absence of detailed statutory regulation regarding the requirements and limits of such measures has created an area of uncertainty, subsequently addressed by legal scholarship and by the Superior Court of Justice. In this context, Repetitive Theme 1137 performs a structuring role by conditioning the use of atypical enforcement measures on the cumulative observance of subsidiarity, proportionality, reasonableness, least onerous means, adversarial proceedings, and adequate reasoning. The article seeks to systematize material, formal, and temporal criteria to guide the exercise of this judicial duty-power in the application of atypical coercive measures.
KEYWORDS: General power of enforcement – General power of coercion – Effectiveness – Judge’s duty-power – Repetitive Theme 1137 STJ – Atypical coercive measure.
Este artigo examinará um dos instrumentos de efetivação da tutela jurisdicional em vista a satisfazer a pretensão da parte, determinando o cumprimento da obrigação não realizada voluntariamente pela parte inadimplente, de maneira a tornar o processo efetivo.
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o legislador conferiu ao magistrado um papel mais ativo na busca pela concretização da tutela jurisdicional, notadamente por meio do chamado poder geral de efetivação, previsto no artigo 139, IV.
A possibilidade de determinar medidas coercitivas atípicas evidencia a opção por um modelo de execução menos engessado, que admite soluções construídas a partir das peculiaridades do caso concreto.
Nesse contexto, a utilização de medidas executivas atípicas em execuções cíveis suscita questões relevantes quanto aos requisitos para sua admissibilidade e aos limites de seu exercício.
A ausência de previsão legislativa detalhada sobre tais requisitos gerou um espaço de incerteza interpretativa, demandando da doutrina e da jurisprudência um esforço de sistematização.
Surge, então, a necessidade de estabelecer critérios objetivos que permitam compatibilizar a busca pela efetividade com a proteção das garantias processuais e materiais do executado.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 1137, assumiu papel central nesse processo de sistematização.
Vale dizer, a tese firmada no repetitivo estabelece condições cumulativas para a adoção de meios executivos atípicos, exigindo a ponderação entre efetividade e menor onerosidade, a natureza prioritariamente subsidiária da medida, a fundamentação adequada e o respeito ao contraditório, à proporcionalidade, à razoabilidade e à limitação temporal.
Assim, almeja-se de forma didática, estudar os conceitos de efetividade do processo, o alcance do poder geral de efetivação e os requisitos e limites de sua aplicação, à luz do Tema 1137 do STJ.
Pretende-se evidenciar que a adoção de medidas executivas atípicas, submetida aos limites constitucionais, legais e aos critérios fixados pelo STJ, pode representar instrumento relevante para a realização do direito material.
O termo efetividade vem do latim efficere, o qual significa realizar, produzir; de modo que, em relação ao processo, a efetividade corresponde à aptidão que a lei processual possui de produzir os efeitos que dela se espera.
Processo efetivo nada mais é do que aquele que consegue não somente reconhecer um direito material em tempo hábil, mas também proporcionar ao seu titular o exercício de tal direito.
Vale citar o conceito de efetividade oferecido por Mauro Cappelletti, nos seguintes termos: “… efetividade do processo é, assim, o grau de eficácia que o mesmo possui para fins de atingimento da paz social. É necessário, por conseguinte, examinar o grau de satisfação de seus consumidores finais para se avaliar a perfectibilidade da sistemática adotada…"[2]
De acordo com Luiz Guilherme Marinoni, efetiva é a tutela prestada o mais rápido possível àquele que tem um direito, exatamente aquilo que ele tem o direito de obter[3].
Nos ensina a consagrada doutrina de José Carlos Barbosa Moreira, efetividade é a aptidão de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos que se ordena.[4]
A efetividade representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação tão íntima quando possível, entre o ‘dever-ser' normativo e o ‘ser’ da realidade social. [5]
Em brevíssima síntese, o que se vê, dar efetividade ao processo é alcançar suas metas por excelência.
A efetividade do processo está intimamente ligada ao poder geral de efetivação, uma vez que o juiz utilizará de tal medida para alcançar o fim último do processo, tornando-o efetivo para o jurisdicionado.
Não se deve deixar de mencionar a eminente lição de Chiovenda a respeito da efetividade, "na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter". [6]
Nessa linha, o direito processual está colocado à disposição das pessoas através do devido processo legal, porquanto se busca a manifestação judicial a respeito de uma determinada pretensão, aplicando-se a norma de conduta abstrata ao caso concreto para que o direito material seja dinamizado e distribuído à justiça.
A reforma processual de 2015 inovou quanto aos poderes do juiz, pois o atual Código prevê que o magistrado tem a incumbência para "determinar todas as medidas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária” (artigo 139, IV, CPC).
O mencionado dispositivo constitui importante mudança a respeito das medidas para a efetivação das decisões judiciais.
Em sua obra, o professor Olavo de Oliveira Neto nos ensina quanto à uma primeira observação que deve ser feita é a de que o inciso não contém apenas um poder, mas sim uma plêiade de poderes que no seu conjunto pode ser denominada ‘poder geral de efetivação’, cujas espécies, por sua vez, podem ser denominadas como ‘poder geral de indução’, ‘poder geral de coerção’, ‘poder geral de ordenar’ e ‘poder geral de sub-rogar’. [7]
Como se sabe, a direção do processo implica o exercício de poder e de autoridade sobre as partes, os intervenientes e os auxiliares da Justiça, no processo. O governo dessas relações dá-se durante os atos procedimentais, com a emissão de ordens e a regência e controle do que se passa no processo. [8]
O novo sistema processual inaugurou ao trazer o poder geral de coerção, enquanto poder atribuído ao juiz para determinar a aplicação de medidas coercitivas atípicas, cuja finalidade é infligir ao seu destinatário uma pressão suficiente para convencê-lo a cumprir com a prestação não adimplida ou com a determinação judicial. [9]
Essa regra geral prevista no artigo 139, IV, CPC, representa a regra-matriz do ‘Poder Geral de Coerção’, que pode ser definido como o poder que a lei confere ao juiz para determinar, conforme as exigências do caso concreto e visando a efetividade da tutela executiva, medidas coercitivas diversas das que são expressamente previstas na legislação processual. [10]
Em um modelo de Estado Constitucional, como é o caso do brasileiro, mercê da Constituição de 1988, o que é chamado de “poder” tem que ser compreendido invariavelmente como “dever-poder”. Os magistrados exercem função pública. E, ao exercêla, têm de atingir determinadas finalidades que, por definição, podem não coincidir com suas vontades pessoais.[11]
Nesse mesmo entendimento, nos ensina o eminente professor Nelson Nery Junior, “ o desvio que macularia o poder de mando é a arrogância, que pode tornar abusivo o mando, pois o poder da autoridade não é absoluto”. [12]
Contudo, para evitar abusos no exercício do poder geral de efetivação, ao nosso ver, o magistrado deverá observar certos requisitos, malgrado a legislação processual não deixe tão claro quais são os requisitos que devam ser obedecidos para tanto.
Como se trata de uma medida atípica, parte da doutrina defende o caráter subsidiário do instituto, ou seja, deve ser aplicado diante da inaptidão das medidas típicas no caso concreto.
O professor Cássio Scarpinella Bueno nos ensina: A atipicidade admitida no inciso IV do art. 139, todavia, depende da demonstração casuística de que as técnicas disponibilizadas em abstrato pelo legislador não têm o condão de viabilizar a prestação da tutela jurisdicional – sempre entendida na compreensão ampla de concretização do direito prévia e suficientemente reconhecido a um dos litigantes – de maneira eficiente… Cabe pontuar, todavia, que a subsidiariedade defendida por este Curso não pressupõe, sempre e invariavelmente, o esgotamento e o insucesso concretos das medidas típicas predispostas pelo legislador, sendo bastante a demonstração de que o modelo idealizado pelo legislador é, por si só, incapaz da concretização pretendida da tutela jurisdicional. [13]
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou o Tema Repetitivo
1137. Consoante o tema, firmou-se a seguinte tese:
"Nas execuções cíveis, submetidas exclusivamente ao Código de Processo Civil, a adoção judicial de meios executivos atípicos é cabível desde que, cumulativamente: i) sejam ponderados os princípios da efetividade e da menor onerosidade do executado; ii) seja realizada de modo prioritariamente subsidiário; iii) a decisão contenha fundamentação adequada às especificidades do caso; iv) sejam observados os princípios do contraditório, da proporcionalidade, da razoabilidade, inclusive quanto à sua vigência temporal.”
Como se vê, muito embora o legislador não tenha feito nenhuma ressalva acerca do caráter subsidiário da medida, o Colendo Tribunal Superior entendeu pela aplicabilidade subsidiária da medida, uma vez preenchidos os citados requisitos de forma cumulativa.
O artigo 139, IV, do CPC, não se refere a um silogismo puro, onde se aplica ao fato a norma incontinenti, de tal sorte que muito frequentemente, portanto, as decisões judiciais não decorrem automaticamente do sistema. Falar-se da decisão como um silogismo dá a falsa ideia e a confortável sensação de que os dados estão prontos: o direito está aí; os fatos são apresentados pelas partes. Basta, portanto, pôr esses elementos em ordem que, automaticamente, surgirá a inexorável conclusão, em forma de decisum: a solução da controvérsia. [14]
Assim, pelo tema repetitivo 1137, o magistrado não pode aplicar de imediato a medida coercitiva, devendo observar o contraditório, a proporcionalidade e a razoabilidade da medida, para, posteriormente, determinar a aplicação medida atípica de acordo com o caso concreto.
Um problema que nos assola é quais são os requisitos que devem ser observados pelo juiz para exercer o seu poder de efetivação diante da aplicabilidade da medida coercitiva atípica? A lei não dispõe expressamente. Nossa tarefa é direcionar o modus operandi ao órgão julgador.
O requisito para o magistrado valer-se desse poder geral de efetivação deve ser extraído do próprio texto legal, sobretudo do alcance da expressão ‘necessárias para assegurar’. [15]
A doutrina crítica o verbo ‘assegurar’ ao dizer que ele foi empregado de maneira imprópria ao texto, visto que a rigor, a melhor técnica seria a utilização do verbo ‘efetivar’.
Nas lições do professor Olavo de Oliveira Neto, ocorre que ‘assegurar’ está ligado à prestação de uma tutela de urgência de natureza cautelar, na qual não há satisfação do direito levado a juízo, enquanto ‘efetivar ‘ a tutela, na tradição do nosso direito, está ligado a sua satisfação, mesmo que isso se dê de forma temporária, como acontece no caso da tutela de urgência antecipada.[16]
Assim, da leitura do texto legal, devem ser observados dois requisitos para a concessão da medida atípica: necessidade e pertinência.
O mesmo autor, nos ensina: O primeiro é representado pela exigência da aplicação de coerção como meio apto à obtenção da alteração do mundo empírico e, consequentemente, da satisfação da prestação não adimplida; o segundo é a pertinência da medida, que deve ser plenamente adequada à situação de fato que autoriza a sua imposição, isto, deve ser uma ‘justa medida’, ou uma ‘exata medida’em face do caso concreto.[17]
Obviamente não é tarefa fácil se verificar no caso concreto a presença de tais requisitos, de sorte que incumbirá ao juiz pormenorizada análise dos elementos trazidos no processo, para então, concluir se está ou não presente os citados requisitos para a aplicação do poder de efetivação, evitando-se riscos e abusos em detrimento dos jurisdicionados.
Ressalta-se que o precedente determina a observância dos princípios do contraditório, proporcionalidade e razoabilidade (arts. 7º a 12, CPC) é indispensável.
O executado deve ter oportunidade de se manifestar previamente sobre a medida proposta (contraditório dinâmico), enquanto a proporcionalidade atua como limite material, vedando medidas excessivas em relação ao débito.
A razoabilidade, por sua vez, impõe a fixação de prazo determinado para a eficácia da medida, evitando restrições perpetuadas ao patrimônio ou à liberdade do devedor.
Ponto fulcral a ser observado é a respeito dos limites no exercício desse poder geral de efetivação. Ao nosso ver, o instrumento poderá ser aplicável em qualquer momento processual e grau de jurisdição, desde que presentes os sobreditos requisitos na sua utilização, observando o seu caráter subsidiário, em obediência ao precedente.
Vale dizer, a excepcionalidade decorre da própria sistemática do código, que privilegia soluções tipificadas, ressalvadas situações em que estas se mostrem insuficientes para a tutela jurisdicional.
A melhor doutrina pátria sobre o tema apresenta quatro categorias limitadoras: limites objetivos, subjetivos, temporais e limites procedimentais. [18]
Num primeiro momento - limite objetivo - deve-se verificar se há ou não proibição da lei na aplicabilidade da medida. Na ausência da lei, deve o juiz pautar-se pelos ditames constitucionais, a título de exemplo, não pode o magistrado valer-se de alguma medida que viole disposto do artigo 5º, III, da Constituição Republicana, ‘ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano o degradante’.
Os limites subjetivos vinculam-se ao destinatário da medida, em outras palavras, o magistrado deve indagar se aquela pessoa direcionada no pleito e na decisão judicial tem ou não aptidão para satisfazer a medida naquele caso concreto. Se a resposta for positiva, ela terá legitimidade para ser o seu destinatário. É o caso do fiador, devedor solidário, bem como o cônjuge ou convivente em algumas situações.
De acordo com o precedente, a ponderação entre os princípios da efetividade da execução e da menor onerosidade ao executado (CPC, art. 139, § 1º) constitui pressuposto essencial. O magistrado deve avaliar se o meio alternativo proposto assegura a satisfação do crédito sem impor ônus desproporcionais ou desnecessários ao devedor, evitando medidas que excedam o necessário para a realização do direito.
Já os limites temporais dizem respeito ao prazo de aplicação da medida, variável mesmo no interno dos três grandes grupos de medidas coercitivas (multa, prisão e limitação de direitos).[19]
Por último, os limites procedimentais serão examinados naquelas
hipóteses em que a norma veda ou limita a determinação da medida coercitiva. Ressalta-se aqui a importância do princípio dispositivo, ou seja, se a parte provocou ou não a imposição daquela medida.
Além do mencionado preceito, o princípio do devido processo constitucional é considerado por boa parte da doutrina como 'princípio de encerramento’ de todos os valores ou concepções do que se entende como um processo justo e adequado, isto é, como representativo suficiente de todos os demais indicados pela própria Constituição Federal e, em geral, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência.[20]
Tendo em vista a evitar abusos e arbitrariedades na aplicabilidade da lei, o magistrado deve-se pautar pelos preceitos e normas constitucionais.
A motivação da decisão se revela um importante elemento como forma de controle das decisões judiciais, tanto é verdade que a sua falta gera nulidade do ato decisório.
Salienta de forma precisa a melhor doutrina, caso não sejam obedecidas as normas do artigo 93, IX e X, da Constituição, a falta de motivação das decisões jurisdicionais e administrativas do Poder Judiciário acarreta a pena de nulidade a essas decisões, combinação que vem expressamente designada no texto constitucional.[21]
O precedente exige a fundamentação adequada (art. 489, § 1º, CPC) ao determinar que a decisão judicial explicite as razões concretas que justificam o recurso à medida atípica, considerando as particularidades fáticas e jurídicas do caso. A motivação deve demonstrar, de modo claro, a relação entre a medida adotada e a efetiva utilidade para a execução, afastando decisões genéricas ou baseadas em meras presunções.
Portanto, por expressa imposição da Constituição, imprescindível no caso concreto o órgão julgador motivar sua decisão para que seja verificado se obedeceu os requisitos e limites do mencionado poder geral de efetivação.
Pelo avanço legislativo acerca do poder geral de efetivação, se concebeu ao magistrado a possibilidade de valer-se de efetivas medidas atípicas. Como se trata de um poder geral e a lei não limitou qual fase processual e grau de jurisdição, entende-se que o referido instrumento poderá ser exercido em qualquer momento e grau de jurisdição, desde que presentes os requisitos extraídos do texto legal e da tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1137.
Assim, ao conferir ao magistrado um poder geral de efetivação, estruturado em poderes de medidas atípicas, acaba-se tendo um deslocamento do modelo estritamente tipificado para um modelo de flexibilidade controlada.
O juiz assume o encargo de encontrar, no caso concreto, a medida mais adequada para concretizar a tutela jurisdicional, sem se limitar, em caráter absoluto, às técnicas clássicas de execução. Essa ampliação, todavia, não configura liberdade irrestrita, mas sim um dever-poder para a realização do direito material ao caso concreto.
Ao exigir, cumulativamente, a ponderação entre efetividade e menor onerosidade, o caráter prioritariamente subsidiário, a fundamentação adequada e a observância ao contraditório, à proporcionalidade, à razoabilidade e à limitação temporal, o precedente delimita o campo legítimo de atuação judicial.
Estabelece-se, assim, uma moldura normativa que impede o uso intuitivo ou arbitrário dessas técnicas, impondo uma atuação motivada, razoável e proporcional.
Conclui-se que o poder geral de efetivação, lido à luz do Tema 1137 do STJ e da dogmática da efetividade processual, deve ser compreendido como instrumento indispensável para tornar a tutela jurisdicional concretamente útil, sem afastar os freios constitucionais que preservam o processo como garantia e não como ameaça ao jurisdicionado. A rigorosa observância dos requisitos e limites aqui expostos não apenas evita abusos e arbitrariedades, mas também qualifica a prestação jurisdicional, permitindo que o processo civil cumpra sua função de realizar, com equilíbrio, a efetividade do processo.
ALVIM, Teresa Arruda A fundamentação das sentenças e dos acórdãos / Teresa Arruda Alvim. -1. ed. -Curitiba, PR: Editora Direito Contemporâneo, 2023
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Notas sobre o problema da efetividade do processo: estudos de direito processual em homenagem a José Frederico Marques. São Paulo. Ed. Saraiva, 1982, p. 203. ↑
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e possibilidades da constituição brasileira, 3ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1996, p. 83. ↑
VIGORITI, Vincenzo. Notas sobre o custo e a duração do processo civil na Itália. In Revista de Processo 43, p. 143. "Dai a reafirmação exaustiva, fruto de um nítido isolamento, dos antigos princípios, segundo os quais a duração do processo não deve existir em prejuízo do autor, que tem razão, e segundo os quais o processo deve dar, o quanto possível, praticamente, àquele que tem o direito, tudo aquilo, em que o direito consiste. Esta afirmação deixa transparecer uma concepção puramente negativa dos fatores custo e duração do processo, e uma percepção parcial dos múltiplos aspectos e das múltiplas funções que a estes elementos se costuma atribuir" ↑
OLIVEIRA NETO, Olavo de. O poder geral de coerção / Olavo de Oliveira Neto. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 229. ↑
NERY JUNIOR, Nelson Código de Processo Civil comentado / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery.- 18. ed. rev., atual. e ampl. -São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. Comentário ao artigo 139, iv, do CPC, p. 530 . ↑
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ALVIM, Teresa Arruda A fundamentação das sentenças e dos acórdãos / Teresa Arruda Alvim. -1. ed. -Curitiba, PR: Editora Direito Contemporâneo, 2023, p. 49. ↑
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