Reforma trabalhista: principais mudanças, quadro comparativo e críticas.

Reforma trabalhista: principais mudanças, quadro comparativo e críticas.

Labor reform: main changes, comparative table and criticisms.

Gean Silva de Sena
Orientador: Prof. M.Sc. Gustavo Rosa Fontes

RESUMO

A Lei da Reforma Trabalhista n^o 13.467/2017, publicada em 14 de julho de 2017, a qual altera praticamente todo o sistema trabalhista tradicional traz mudanças em mais de duzentos pontos e artigos da Consolidação das Leis Trabalhistas. Tais mudanças atingirão vínculo entre empregado e empregador, as relações sindicais, bem como outras que envolvem questões judiciais decorrentes de reclamatórias trabalhistas. Para tanto, analisamos artigo por artigo em quadros comparativos e comentários sobre os reflexos do texto de lei. Sob o aspecto dessa reforma, o Direito do Trabalho, que poderia ser dito como direito tutelar, deixa de existir, perdendo seu sentido. As propostas foram elaboradas nitidamente com o objetivo de defender o interesse capital, ou seja, a verdadeira mudança da Lei da Reforma é ideológica, sob dois eixos: a) encurtar o manto protetor do Estado sobre o trabalhador; b) dar leveza às relações de trabalho, com as facilidades de negociação direta entre patrões e empregados em um primeiro passo, em outro passo facultando a negociação dos direitos da categoria pelo sindicato. Além disso, em conjunto, a lei é ostensivamente patronal e procede de muita renúncia fiscal, ao converter várias parcelas salariais em indenizatórias; ao tornar facultativa a contribuição sindical, que destina percentuais para a conta salário e emprego. Vale ressaltar que a lei não vale pelo seu texto, mas pelo seu contexto. Uma vez vigente, a lei ingressa no sistema jurídico e com ele tem que sistematizar, tem que ser interpretada sistemicamente, como um todo harmônico. Cada norma dialoga com a Constituição, os tratados, as convenções internacionais, as outras normas que compõem o conjunto e, sobretudo, os grandes princípios formadores dos direitos fundamentais e os princípios específicos.

Palavras-chaves: Direito do Trabalho; Lei n^o 13.467/17; Reforma Trabalhista.

ABSTRACT

This paper deals with the Labor Reform Law n^o 13.467/2017, published on July 14, 2017, which changes practically the entire traditional labor system, with changes in more than two hundred points and the Consolidation of Labor Laws. Such changes in the contract, employees and employers, as union relations, as well as others involving judicial matters. To do so, it analyzes articles by article in comparative tables and comments on the reflexes of the text of law. Under the aspect of this reform, the Labor Law, which could have as a right tutelage, ceased to exist, losing its meaning. The proposals were elaborated clearly with the objective of defending the capital interest, that is, a real change of the Law of Reformation and ideological, in two axes: a) shorten the protective mantle of the State on the worker; b) to give light to the labor relations, with the facilities of direct negotiation between employers and employees in a first step, in another step, a negotiation of the rights of the category by the union. Moreover, together, the law is ostensibly employer and proceeds from a lot of fiscal waiver, to the converter of several salary installments in indemnities; by making trade union aid optional, it allocates percentages to the wage bill and employment. It is worth mentioning that you do not have your text, but its context. Once in force, a law enters the legal system and with it has to systematize, it has to be interpreted systemically, as a harmonious whole. Each norm dialogues with a Constitution, treaties, as international conventions, as other norms that make up the whole, above all, the great principles that form the fundamental rights and methods of surveillance.

Keywords: Labor Law; Law n^o 13.467/17;The Reform Plan.

INTRODUÇÃO

A Lei da Reforma Trabalhista modifica mais de duzentos dispositivos da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, da Lei do FGTS e de Custeio da Previdência Social. Tal reforma foi aprovada em meio a um momento conturbado da história do país, principalmente quanto a aspectos políticos, econômicos e sociais, o projeto de lei nº 6.787 de 2016, o qual dispõe acerca de incisivas alterações na Consolidação das Leis do Trabalho, aprovado pela Câmara em abril de 2017. Esse momento é comprovado pelo IBGE: mais de 14 milhões de brasileiros encontram-se em situação de desemprego (IBGE, 2017). Assim, no dia 11 de julho de 2017, o Senado Federal aprovou integralmente a reforma trabalhista, mesmo que diversos assuntos tenham sido considerados controversos pela própria base do governo.

Na verdade, uma parte das mudanças já havia sido desmantelada em março de 2016, quando o governo atual, no final de 2016, colocou em pauta no Congresso Nacional a proposta da reforma trabalhista, com a aprovação da terceirização de qualquer atividade na empresa, com o Projeto de Lei nº 4.302 de 2016, resultando insegurança do pagamento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores.

Tal medida se justificou, de acordo com os senadores, para que o texto não retornasse à Câmara, gerando ainda mais entraves para a sua aprovação. Mesmo com tantas divergências como jornada 12 x 36, dano extrapatrimonial, emprego de gestantes e lactantes em local insalubre, entre outros assuntos, a Lei da Reforma foi publicada sob a promessa de Michel Temer em solucionar tais divergências por meio de edição de Medida Provisória, ou seja, para a aprovação da Lei, os senadores "fecharam acordo com Temer para que editasse uma medida provisória com as alterações em pontos que desagradavam os parlamentares" (Miglioranzi e Habermann, 2017, p. 08). Logo, o referido projeto foi proposto inicialmente pelo Ministro do Trabalho Ronaldo Nogueira, com o intuito de ser aprovado apenas como Medida Provisória, sob os argumentos de que a proposta é possível e que o "ótimo é inimigo do bom". Segundo ele, o essencial para a empresa e trabalhadores consta no projeto (Minuta de MP, 2017).

De acordo com a Lei da Reforma, as mudanças principais aconteceram nos contratos temporários de trabalho, os quais poderão ser estendidos até 120 dias, também as férias poderão ser parceladas em até três vezes. Também houve a regulamentação do trabalho remoto (Teletrabalho), a duração de jornada e dos intervalos poderão ser negociadas, podendo chegar a 12 horas diárias de trabalho; a prevalência do negociado sobre o legislado, o fim da compulsoriedade da contribuição sindical, a homologação da rescisão contratual não mais obrigatória para quem possui mais de um ano na empresa, a demissão em massa exclui a concordância do sindicato, a arbitragem poderá ser usada para solucionar conflitos trabalhistas e quem perde ação vai pagar honorários entre 5 a 15% do valor do processo, entre outras mudanças que poderão ser observadas no quadro comparativo da pesquisa.

De um modo geral, a reforma trabalhista afirma que as empresas foram a parte mais beneficiada com a reforma. Além disso, ao contrário da afirmativa do Min. Ronaldo Nogueira, as centrais sindicais não estavam pacificadas quanto ao assunto, até mesmo porque com o novo texto de lei, os sindicatos foram excluídos de certas negociações e limitados de atuarem, o que pode fugir ao controle em como fornecer proteção nas lesões causadas ao trabalhador, visto que a negociação, ainda que bilateral, pode por vezes estar eivada de vícios maliciosos os quais prejudicam os trabalhadores e os sindicatos, por sua vez, são enfraquecidos e tornam-se com menos poder de atuação.

E quanto à aplicação da norma, quando será? A referida lei foi aprovada em 13 de julho de 2017 e sancionada no dia posterior, sem qualquer veto. Por conseguinte, a norma já se encontra integrada no ordenamento jurídico. Em 14 de julho de 2017, o dispositivo foi publicado no Diário Oficial da União e passará a vigorar após 120 dias de sua publicação, ou seja, a partir de 11 de novembro de 2017, a reforma trabalhista passar a ser exigível em todo território nacional e revoga os dispositivos anteriores que forem incompatíveis aos seus dispositivos.

Logo, no decorrer da presente pesquisa, por meio de pesquisa extensa, comentários críticos e quadro comparativo, dissertou-se sobre a tutela da Constituição Federal de 1988 em volta do conjunto amplo de dispositivos protetores do trabalhador, tanto no direito individual quanto no coletivo.

Assim como, também foram alinhadas à pesquisa as principais mudanças analisadas artigo por artigo da CLT no Direito Material, que abrangeu peculiaridades do contrato de trabalho, tais como o polêmico trabalho intermitente e a nova modalidade - o teletrabalho. Além disso, de suma importância, comentou-se sobre o fortalecimento das negociações coletivas - que prevalecerão diante dos instrumentos normativos - valorizando a atuação imprescindível do sindicato da categoria e o princípio da norma mais favorável ao trabalhador.

Em adição à discussão, no Direito Processual do Trabalho foram abordados os temas sobre a revisão da jurisprudência pelo Tribunal Superior do Trabalho, visando a pacificação dos entendimentos, mesmo aqueles minoritários. Além disso, a justiça gratuita limitou um teto de remuneração para o pagamento de custas, o que tornou-se alvo de críticas negativas, pois a justiça gratuita é um direito de berço constitucional e não pode se tornar uma barreira ao acesso à justiça. A justiça gratuita foi um dos objetos de pauta da ADI 5766.

Ainda, também os honorários advocatícios na justiça do trabalho, na reforma, foram fixados em porcentagem diversa da aplicação pelo Código de Processo Civil. Outra matéria a ser discutida foi a regra de distribuição do ônus da prova, que foi compatibilizado com o novo CPC. Por último, a desconsideração da personalidade jurídica foi assegurada na fase de execução. Tal medida respeita os princípios da celeridade processual e da efetividade jurisdicional.

Logo, ressalta-se que a reforma não pôs o ser humano como principal objeto de proteção do ordenamento jurídico em que lhe assegure um mínimo para a existência digna e sim, permitiu-se a abertura ao desrespeito à dignidade do ser humano.

1 PROTEÇÃO DO TRABALHO COM CONFORMIDADE AO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Na Constituição Federal de 1988, especialmente nos arts. 7º a 11º, há diversas normas específicas de Direito do Trabalho, abrangendo o direito individual, o direito coletivo e o direito processual do trabalho. O texto adotou um modelo de texto prescritivo, não sintético, enumerando uma variedade de direitos trabalhistas, formando um conjunto muito amplo de que os existentes nas Constituições pretéritas (ALEXANDRINO, 2006, p. 12), sendo que, segundo Mendes (2015, p. 648), a CRFB/1988 contempla um leque bastante diferenciado de normas referentes Direitos Sociais do trabalhador, são disposições de relação contratual e fixam o estatuto básico do vínculo empregatício, conferindo destaque para situações especiais.

Ainda comenta Mendes (2015, p. 649), em outras situações, tem-se direito subjetivo à edição de normas ou à criação/preservação e desenvolvimento de institutos especiais (direito subjetivo público/possibilidade de omissão inconstitucional) e/ou direito subjetivo a normas de organização e procedimento.

É o que se identifica na determinação para que se institua (a) o seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário (art. 7º, II) ou (b) na norma prevê a instituição do fundo de garantia por tempo de serviço (art. 7º, III), ou, ainda, nas prescrições que determinam (c) a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária, nos termos de lei complementar (art. 7º, I), (d) a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada de remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei (art. 7º, XI), (e) salário-família para em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (art. 7º, XII), (f) licença-paternidade, nos termos da lei (art. 7º, XIX), (g) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (art. 7º, XXIII), (h) o direito à aposentadoria (art. 7º, XXIV), (i) o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7º, XXVIII).

Tem-se, no primeiro caso, garantia destinada a assegurar um sistema de proteção ao trabalhador contra o desemprego involuntário e, no segundo, determinação para a instituição, preservação e desenvolvimento de modelo apto a assegurar a adequada compensação ao trabalhador em caso de dispensa ou extinção do contrato de trabalho.

As demais situações (c até i) indicam direitos que reclamam, por razões diversas, uma disciplina normativa específica, normas de organização e procedimento ou regras básicas definidoras de sua forma de exercício. Algumas normas constantes do catálogo de direitos previsto no art. 7º, CF, indicam que o constituinte pretendeu explicitar, em verdade, um dever geral de proteção por parte do legislador (LENZA, 2015, p. 1286; MENDES, 2011, p. 647).

Nesse sentido, mencione-se, por exemplo, a cláusula segundo a qual há de se assegurar “proteção do salário, na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa” (art. 7º, X). Da mesma forma, consagra-se a “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei” (art. 7º, XX). Em patamar semelhante parecem situar-se as disposições que prevêem a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º, XXII), o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho” (art. 7º, XXVI) e a “proteção em face da automação, na forma da lei” (art. 7º, XXVII).

Todas essas normas parecem conter diretrizes dirigidas primariamente ao legislador, ou a este e à Administração com o objetivo de garantir a proteção necessária ao trabalhador no que concerne ao salário, determinando-se até mesmo a criminalização no caso de retenção indevida; de assegurar proteção efetiva ao mercado de trabalho da mulher, inclusive mediante incentivos específicos previstos em lei; de obter a redução dos riscos inerentes ao trabalho, mediante providências de variada índole; ou, ainda, com o objetivo de criar disciplina normativa apta ao reconhecimento e aplicação das convenções e acordos coletivos e de propiciar a proteção do emprego contra a automação. Nesses casos, não se pode falar, a priori, em um direito subjetivo em face do empregador, e sim precisamente, de deveres de proteção que devem ser satisfeitos e implementados pelo legislador e pela administração. É possível que tais deveres estejam a reclamar continuamente normas de organização e procedimento, conforme Masson (2016, p. 307).

A Constituição também assegura a livre associação profissional e sindical (art. 8º), que não poderá ser obstada pelo Estado ou pelo empregador. Destacam-se duas garantias previstas no texto constitucional: a impossibilidade de o Estado se imiscuir na fundação e no funcionamento dos sindicatos; e a proibição de dispensa dos empregados envolvidos em atividades de direção ou representação sindical, que constitui exemplo da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas. O texto constitucional ampara ainda o direito de greve (arts. 9º e 37, VII), ressalvada a proibição de sindicalização e greve aos militares (art. 142, IV); e a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos cuja deliberação envolva os seus interesses (art. 10) (LENZA, 2015, p. 1288; MENDES, 2015, p. 648; MASSON, 2016, p. 310).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é farta no tocante ao reconhecimento de direitos dos trabalhadores. Mencione-se, por exemplo: a possibilidade de utilização de decreto como instrumento de divulgação do valor nominal do salário mínimo, em atendimento ao dispositivo constitucional que exige lei formal para fixação do seu valor (ADI 4. 568, Rel. Min. Carmén Lúcia, j. em 3-11-2011, Plenário, DJE de 30-3-2012).

Os reiterados mandados de injunção a indicar a omissão legislativa em relação à regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto no art. 7º, XXI, da Constituição Federal (MI 369, Red. para acórdão Min. Francisco Redek, j. 19-8-1992, DJ de 26-3-1993; a constitucionalidade do art. 118 da Lei nº 8.213/91, que prevê a estabilidade provisória do trabalhador acidentado; possibilidade de contagem de tempo de serviço de trabalhador rural ou rurícola menor de 14 anos, por não ser possível interpretar, em seu desfavor, a norma de garantia do art. 7º, XXXIII da CRFB/88, que proíbe qualquer trabalhador a menor de 16 anos (AI 529.694, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 11-3-2005).

2 PRINCIPAIS MUDANÇAS DA LEI DA REFORMA TRABALHISTA

A reforma foi aprovada de maneira tão rápida, com vários pontos polêmicos e com a promessa de que esses pontos seriam revistos por meio de Medida Provisória. De acordo com Lucena (2017), os pontos com as mudanças mais significativas na CLT são: legislação e acordos, em que as questões que são regulamentas pelo regime CLT passam a ser negociados diretamente entre os empregados e os empregadores e terão prevalência sobre a lei; a jornada diária pode ser ampliada em quatro horas, chegando a 12 horas diárias, sendo obrigatório descanso pós-jornada de 36 horas. Ainda, os limites semanais e mensais não tiveram alteração; as férias podem ser divididas em três períodos, sendo que o maior deve ser de 14 dias e os demais dias de férias não podem ser inferiores há cinco dias; a contribuição sindical não existe mais a obrigatoriedade. Só paga contribuição quem quiser.

O home office passa a ser permitido perante a lei e é necessário que o empregado e o empregador entrem em um acordo em relação aos direitos trabalhistas a serem pagos; o trabalho parcial poderá ser de até 30 horas, sem hora extra; o trabalhador autônomo passa a existir a figura do autônomo exclusivo, ou seja, essa pessoa passa a ser considerado um prestador de serviço exclusivo da empresa, porém sem estabelecimento de vínculo empregatício; as horas in itinere não são obrigatórias, conforme Lucena (2017).

O descanso é reduzido para, no mínimo, 30 minutos; a obrigatoriedade a rescisão cai e pode ser assinada na própria empresa e com a presença dos advogados de ambas as partes; sobre os acordos de rescisão, na regra atual, pedir demissão ou ser demitido por justa causa faz com que o empregado perca o direito ao saque do FGTS e os 40% de multa sobre o saldo do FGTS.

Outra mudança significativa foi que a remuneração não pode ser inferior a uma diária estipulada pelo piso da categoria ou com base no salário mínimo. E os auxílios, prêmios e bonificações são reconhecidos pela justiça como parte integrante do salário e contam nas verbas rescisórias.

A seguir, dividimos as matérias do Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, mais polêmicas e relevantes para melhor compreensão.

2.1 NO DIREITO MATERIAL DO TRABALHO

2.1.1 Contrato de Trabalho

O contrato individual de trabalho sofreu alterações que flexibilizaram o modelo anterior, como por exemplo, criou o trabalho intermitente, reduziu os itens da remuneração com natureza salarial, modificou a equiparação e facilitou a rescisão contratual. Vejamos alguns itens da modificação:

a) Contrato de trabalho intermitente

O art. 443, CLT traz, em seu caput e parágrafo 3º, a inclusão e o conceito do trabalho intermitente ou por hora.

Art. 443, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, inclusive as disciplinadas por legislação específica.

A criação da espécie de contrato de trabalho sob a denominação “contrato intermitente” significa autorizar a jornada móvel variada e o trabalho variável, isto é, a imprevisibilidade da prestação de serviços e, portanto, apenas defende os interesses da classe empresarial, segundo Lima (2017, p. 27).

O trabalho intermitente deve obedecer às seguintes regras, segundo DIEESE (2017, p. 02):

(1) contrato por escrito com a definição do valor da hora de trabalho que não pode ser inferior ao salário mínimo ou à função equivalente no mesmo estabelecimento;

(2) o empregador convocará o empregado para a prestação do serviço por qualquer meio de comunicação eficaz, com pelo menos três dias de antecedência;

(3) o empregado terá um dia útil para responder ao chamado;

(4) caso aceite a oferta, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará a outra parte multa de 50% da remuneração devida;

(5) o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e o trabalhador poderá prestar serviços a outros contratantes;

(6) o pagamento será realizado ao fim de cada período de prestação de serviços (remuneração; férias proporcionais; 13º salário; descanso semanal remunerado - DSR; adicionais legais);

(7) será recolhido o FGTS; e

(8) a cada 12 meses, o empregado adquire o direito a usufruir de um mês de férias.

A maior crítica que pesa a essa nova modalidade contratual assenta no parágrafo 4º, segundo o qual aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará a outra parte, no prazo de 30 dias, multa de 50% da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. Feita a convocação pelo empregador, com três dias de antecedência, o empregado tem um dia útil para responder, cujo silêncio equivale à recusa. Mas se o trabalhador confirmar e faltar injustificadamente indenizará à empresa no equivalente a 50% do que ganharia no período para o qual faltou, valor este que poderá ser compensado com os ganhos futuros auferidos no prazo de 30 dias. Nota-se que, segundo Lima (2017, p. 28), a real preocupação do Governo, ao formalizar essa relação que era apenas da prática informal, é com a arrecadação.

Essa modalidade contratual atinge em cheio a categoria de trabalhadores em bares, restaurantes, casas noturnas, buffets e similares, que não terão mais remuneração estável no estabelecimento em que trabalham, tendo que trabalhar como loucos em múltiplos estabelecimentos para garantir uma base salarial digna. Além disso, o pagamento de direitos como 13º salário, férias, FGTS e repouso semanal remunerado será sempre proporcional às horas trabalhadas, sendo que o trabalhador não terá qualquer garantia de que será chamado pela empresa para trabalhar, nem quando, nem por quantas horas. Nota-se que trata-se de uma situação de total insegurança que impede o trabalhador de ter previsibilidade da remuneração que ganhará para pagar as contas do mês.

A prestação de trabalho intermitente iguala o trabalhador a uma máquina, que é ligada e desligada conforme a demanda. Além de transferir o risco da atividade para o trabalhador, o trabalho intermitente indiscriminado ofende o art. 1º da Constituição Federal de 1988, em seu inciso IV, que estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito o valor social do trabalho. Viola também o princípio da valorização do trabalho humano, em que se funda a ordem econômica, no art. 170 da CRFB/88.

Essa modalidade de contrato – também conhecida como “jornada zero hora”, é uma forma de legitimar o “bico” como uma das opções de trabalho formal, porém, com menores custos para o empregador. Estabelece um vínculo de trabalho que permite à empresa pagar somente as horas de efetivo serviço, deixando o trabalhador sempre à disposição, “resolvendo” um problema de fluxo de trabalho dos empregadores e impondo aos trabalhadores condições precarizadas de trabalho e vida. Tal medida visa, certamente, baratear os custos das empresas, o que seria legítimo que não fosse fundada na retirada de direitos e precarização das relações de emprego. A jornada intermitente contraria, portanto, tudo o que o direito do trabalho preconiza, negando a própria razão de existir deste (LIMA, 2017, p. 27; MIGLIORANZI e HABERMANN, 2017, p. 90).

b) Horas Extras - Banco de Horas Individual e Regime de 12 x 36 Horas

Essa modificação estabelece a possibilidade de acordo de banco de horas por meio de acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra, no máximo, no período de 6 meses, contrariando a Súmula 85 do TST que exige negociação coletiva, conforme caput do art. 59, CLT:

Art. 59, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. 

§ 1^o  A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

§ 3^o  Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2^o e 5^o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.  

§ 5^o  O banco de horas de que trata o § 2^o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. 

§ 6^o  É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.

Também estabelece que a compensação da jornada de trabalho pode ser realizada por meio de acordos individuais, tácitos ou escritos, mas, nesse caso, a compensação deve ser realizada dentro do mesmo mês.

Atualmente, sobre o banco de horas, a CLT prevê que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Apesar de o banco de horas ter sido criado, na década de 1990, como forma de flexibilização da jornada de trabalho e redução dos custos com pagamento de horas extras pelas empresas, o movimento sindical conseguiu condicionar sua pactuação mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. Em muitas negociações coletivas sobre esse tema, os termos do acordo foram firmados com regras mais benéficas para o trabalhador do que o previsto na lei. Com a possibilidade de estabelecimento do banco de horas por meio de acordo individual, a estratégia utilizada pelas entidades sindicais para minorar os efeitos dessa forma de compensação de jornada poderá ser desarticulada. Existe, inclusive, a probabilidade de estabelecimento de condições distintas para os diversos trabalhadores e setores de uma mesma empresa. Em 2000, foi definida, em uma normatização do TST, a possibilidade de acordos individuais para estabelecer o regime de compensação de horas, desde que não houvesse nenhuma cláusula em acordo ou convenção coletiva em sentido contrário (DIEESE, 2017, p. 06).

No entanto, em 2016, a Súmula 85 do TST excluiu dessa regra a modalidade de banco de horas. Como a Constituição Federal prevê a necessidade de Acordos ou Convenções Coletivas para compensação de jornada, essa regra seria inconstitucional:

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016.

I - A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III - O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV - A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V - As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. 

A alteração do artigo 59 da CLT foi pequena, mas significativa. O caput atualiza a expressão “contrato coletivo” pelo correto vocábulo “acordo coletivo e convenção coletiva”. Portanto, salutar a medida. O parágrafo 1º prevê o adicional de horas extras de acordo com o comando constitucional, isto é, de, no mínimo, 50% independe de acordo, em substituição à redação atual que prevê o acréscimo de 20% para as horas extras. Portanto, a medida também foi boa. O parágrafo 3º teve alteração apenas quanto à referência do parágrafo a ser aplicado. A revogação do parágrafo 4º é preocupante, pois permite o labor extra aos empregados submetidos ao contrato por tempo parcial, o que o descaracteriza (DIEESE, 2017, p. 07; LIMA, 2017, p. 34).

Segundo Miglioranzi e Habermann (2017, p. 50), essa modificação é uma das mais lesivas ao empregado, tendo em vista que ela permite que todo o risco do negócio sujeito ao empregador seja transferido ao empregado. Como já dito, o Banco de Horas é uma possibilidade de o empregador adequar a jornada dos trabalhadores de acordo com as necessidades da empresa; é um mecanismo de compensação de horas extras, mais flexível, o qual ao invés de acrescer ao salário do empregado a quantia referente ao período excedente, compensa-se trabalhando menos em data posterior, ou seja, se João trabalha 2 horas a mais hoje, não será remunerado por esse período, apenas trabalhará 2 horas a menos posteriormente.

A diferença é que, anteriormente, o trabalhador que possuísse banco de horas trabalhava até 2 horas a mais por dia e deveria compensá-las em até 12 meses posteriormente. Hoje, o acordo poderá ser celebrado individualmente pelo trabalhador; bastando apenas simples acordo individual escrito, devendo ser compensada as referidas horas em até 6 meses, caso contrário a empresa deverá pagar as horas extras.

Em aspectos práticos, tal medida não só enfraquece os sindicatos como também expõe o trabalhador de um "contrato de adesão", haja vista o molde de relações trabalhistas brasileiras; não seria incomum o empregador contratar apenas pessoas que aceitem contratos contendo cláusulas de banco de horas individual. Dessa forma, o empregador poderá remanejar seus empregados de acordo com a demanda do negócio, solicitando a realização de horas extras quando houver baixa demanda, extinguindo a remuneração pelas horas extras trabalhadas, passando a ser tudo compensado (MIGLIORANZI e HABERMANN, 2017, p. 51).

O artigo 59-A não traz grandes novidades, pois abarca a semana espanhola, autorizada pela OJ 323 da SDI-1 do TST, e outras modalidades de ajustes compensatórios:

Art. 59-A, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o parágrafo 5º do art. 73 desta Consolidação.

Quanto ao regime de 12 x 36 horas, no art. 59-B, da CLT, o texto prevê a possibilidade de realização de jornada 12 x 36, com o intervalo intrajornada, gozado ou indenizado. O parágrafo único, do mesmo artigo, refere que a remuneração do trabalhador já inclui o Descanso Semanal Remunerado (DSR), inclusive em feriados, e às prorrogações do período noturno.

Art. 59-B, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

Atualmente essa jornada é regulada pela Súmula 444 do TST, conforme descrita abaixo:

Súmula nº 444 do TST. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012  - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012.
É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 

Como consequência, observa-se que a Súmula 444 do TST perde seu suporte de validade, pois o Art. 59-A banaliza essa possibilidade que pode ser ajustada, agora, inclusive por acordo individual.

O art. 59-B exime o empregador de pagar horas extras quando não cumpridas as formalidades, desde que observado o limite máximo de horas semanais. Logo, muita perda terá o trabalhador que cumpre a jornada 12 x 36, a qual é tida como uma exceção ao limite de 10 horas diárias de trabalho, previsto no parágrafo segundo do art. 59, da CLT. Isso porque o texto institui uma remuneração de natureza complessiva, pois engloba nestas as prorrogações do período noturno e o feriado. Isto fere o art. 7º, caput e inciso IX, da CRFB/88, pois, sem qualquer justificativa plausível, retira do trabalhador que cumpre a jornada 12 x 36, no período noturno, o direito de remuneração superior a do período diurno, segundo Lima (2017, p. 36).

O descanso remunerado semanal (DRS) já faz parte da remuneração, pois o salário do empregado geralmente é mensal. No entanto, a lei diz que o empregador pode remunerar o empregado por hora, e, neste caso, terá que pagar o DSR de forma apartada, sob pena de ferir o art. 7º, XV, da CF. Já em relação ao domingo, este já era considerado como compensado pelo descanso de 36 horas, no entanto, o texto passou a considerar também os feriados como compensados.

2.1.2 Teletrabalho ou Home Office

Tendo em vista que o teletrabalho é fruto das transformações iniciadas no século XX, até o ano de 2011, no Brasil, o assunto ainda não tinha sido objeto do Poder Legislativo, que até então era silente quanto a essa matéria. Mesmo diante dessa lacuna legislativa, a questão da existência ou não do vínculo empregatício chegou aos Tribunais Regionais do Trabalho ao longo de todo território nacional, sendo que o pensamento predominante (senão uníssono) era no sentido de considerar possível a existência do vínculo empregatício no teletrabalho, segundo MUNIZ e ROCHA (2013, p. 30), como podemos verificar no posicionamento do Egrégio Tribunal Regional da 3ª Região:

EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO.

A prestação de serviços na residência do empregado não constitui empecilho ao reconhecimento da relação de emprego, quando presentes os pressupostos exigidos pelo artigo 3º da CLT, visto que a hipótese apenas evidencia trabalho em domicílio. Aliás, considerando que a empresa forneceu equipamentos para o desenvolvimento da atividade, como linha telefônica, computador, impressora e móveis, considero caracterizada hipótese de teletrabalho, visto que o ajuste envolvia execução de atividade especializada com o auxílio da informática e da telecomunicação. (TRT - 3ª R - RO 00977-2009-129-03-00-7 - Rel. Jessé Cláudio Franco de Alencar - DJe 26.11.2009, p. 97.)

No mesmo sentido, entendia o Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST): EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HOME OFFICE: ENQUADRAMENTO E EFEITOS JURÍDICOS. OUTROS TEMAS: SUBSTITUIÇÃO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. HORAS DE SOBREAVISO. FÉRIAS INTERROMPIDAS. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O teletrabalho e o trabalho em domicílio (home office) tornaram-se frequentes nas últimas décadas em face da invenção, aperfeiçoamento e generalização de novos meios comunicacionais, ao lado do advento de novas fórmulas organizacionais e gerenciais de empresas e instituições. Isso não elimina, porém, necessariamente, a presença de subordinação na correspondente relação socioeconômica e jurídica entre o trabalhador e seu tomador de serviços, desde que ultrapassado o conceito tradicional desse elemento integrante da relação empregatícia em favor de sua dimensão objetiva ou, até mesmo, em favor do conceito de subordinação estrutural. Dentro desse novo, moderno e atualizado enfoque da subordinação, os trabalhadores em domicílio, mesmo enquadrando-se no parâmetro do home office, podem, sim, ser tidos como subordinados e, desse modo, efetivos empregados. Não obstante, não se pode negar que, de maneira geral, em princípio, tais trabalhadores enquadram-se no tipo jurídico excetivo do art. 62 da CLT, realizando o parâmetro das jornadas não controladas de que fala a ordem jurídica trabalhista (art. 62, I, CLT). Por outro lado, a possibilidade de indenização empresarial pelos gastos pessoais e residenciais efetivados pelo empregado no exercício de suas funções empregatícias no interior de seu home office supõe a precisa comprovação da existência de despesas adicionais realizadas em estrito benefício do cumprimento do contrato, não sendo bastante, em princípio, regra geral, a evidência de certa mistura, concorrência, concomitância e paralelismo entre atos, circunstâncias e despesas, uma vez que tais peculiaridades são inerentes e inevitáveis ao labor em domicílio e ao teletrabalho. Finalmente, havendo pagamento pelo empregador ao obreiro de valores realmente dirigidos a subsidiar despesas com telefonemas, gastos com informática e similares, no contexto efetivo do home office, não têm tais pagamentos natureza salarial, mas meramente instrumental e indenizatória. Na mesma linha, o fornecimento pelo empregador, plenamente ou de modo parcial, de equipamentos para a consecução do home office obreiro (telefones, microcomputadores e seus implementos, etc.) não caracteriza, regra geral, em princípio, salário in natura, em face de seus preponderantes objetivos e sentido instrumentais. Agravo de instrumento desprovido. (TST - 6ª T - AIRR 62141-19.2003.5.10.0011 - Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado - DJ 16.04.2010.)

Segundo o texto de lei, o teletrabalho ou home office é definido como a “prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por natureza, não se constituam como trabalho externo” e apresenta as seguintes regras:

(1) deverá constar no contrato individual de trabalho essa modalidade, especificando quais são as atividades a serem realizadas pelo empregado;

(2) esse tipo de contrato poderá ser alterado para presencial, por mútuo acordo ou por decisão do empregador;

(3) o teletrabalho não será abrangido pela legislação sobre limites e compensação da jornada de trabalho;

(4) a responsabilidade pelos equipamentos, infraestrutura e demais despesas serão previstas em contrato escrito (podendo ser de responsabilidade do trabalhador) e não integram a remuneração do empregado, caso o empregador seja o responsável;

(5) o empregado será instruído quanto às precauções para evitar acidentes e doenças de trabalho e assinará um termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções.

Diante desta nova modalidade de trabalho, as novas tecnologias de informação e comunicação facilitam o trabalho remoto, mas o interesse do empregador nesse tipo de contrato é a facilidade de dispor da mão de obra sem os limites da jornada e os custos fixos com a infraestrutura necessária para o posto de trabalho. Essa modalidade é ainda mais atraente para os empregadores porque responsabiliza o trabalhador por possíveis ocorrências de acidentes ou doenças de trabalho, como observamos no referido texto de lei:

Art. 75-A, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.

Art. 75-B, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Art. 75-C, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

§ 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

§ 2º Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

Art. 75-D, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.

Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.

Art. 75-E, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.

Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador

Na análise de Barros (2009, p. 90), o teletrabalho é considerado como modalidade especial de trabalho a distância. Destaca a autora que constitui novo tipo de trabalho descentralizado, realizado no domicílio do trabalhador ou em centros satélites fora do estabelecimento patronal, mas em contato com ele ou em outro local, de uso público. Acrescenta: Aliás, essa nova forma de trabalhar poderá ser também transregional, transnacional e transcontinental. Esse tipo de trabalho permite até mesmo a atividade em movimento. Ele é executado por pessoas com média ou alta qualificação, as quais se utilizam da informática ou da telecomunicação no exercício das atividades.

Segundo Lima (2017, p. 44), o teletrabalho classifica-se sob duas formas: o locativo e o comunicativo. O locativo diz respeito ao local de prestação do serviço: no domicílio do trabalhador; em telecentro, ou sem centros de trabalho com recursos compartilhados; itinerante, com emprego de equipamentos portáteis. O comunicativo refere-se ao modo como os meios telemáticos estabelecem a comunicação entre o trabalhador e o empregador. Assim, pode ser: em off-line, ou desconectado, ou em online, ou conectado. No primeiro caso, o empregado não está interligado direto ao computador central da empresa, enviando seus dados via correio eletrônico ou correio tradicional; no segundo, o trabalhador usa tecnologias informáticas para receber ordens e orientações e para enviar o resultado de seu trabalho para a empresa.

Dessa forma, o teletrabalho poderá ser contratado sob a forma de relação de emprego ou de relação autônoma. Essa modalidade de trabalho comporta perfeitamente o conceito de trabalho intelectual, artístico, científico ou cultural. E, como tal, é possível a contratação sob a forma preconizada no art. 129 da Lei nº 11.196/05, que permite que o trabalhador constitua pessoa jurídica e com isso preste serviço pessoal, de natureza permanente ao tomador de serviço, sem vínculo de emprego.

Em resumo, a lei trata o teletrabalho como trabalho externo, sem qualquer controle, e portanto, sem gerar pagamento de horas extras. O empregado pode trabalhar quantas horas diárias lhe forem exigidas, estar conectado o dia inteiro, sem que isso gere o pagamento de jornada extraordinária. Em vista disso, é indispensável a regulamentação por meio de lei específica, regulamentando o trabalho a longa distância, a medição da produtividade, o direito do empregado de se desligar/desconectar, de não permitir o controle do empregador a todo momento, enfim, que a legislação garanta ao empregado o direito de ter uma jornada normal de trabalho e o amplo direito de descanso e lazer (LIMA, 2017, p. 45).

2.1.3 O Negociado Dentro do Legislativo

Por força do art. 8º, inciso VI, da CRFB/88, o negociado prevalecer sobre o legislativo requer a atuação incondicionada do sindicato profissional, pois a flexibilização trabalhista significa tornar maleável a rigidez dos direitos trabalhistas. Em outras palavras, flexibilizar quer dizer redução ou supressão de direitos trabalhistas previstos em lei (CASSAR, 2017, p. 33; LIMA, 2017, p. 94). Neste contexto, é necessário que em face dos princípios protetores e da progressão social, as negociações coletivas sejam instrumentos de progresso e não de retrocesso social. Assim, a eventual redução dos direitos listados abaixo assegura, por lei, só ser lícita mediante contrapartida equivalente ou mais vantajosa para os trabalhadores:

Art. 611-A, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II – banco de horas individual;

III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego, de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015;

V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI – regulamento empresarial;

VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

X – modalidade de registro de jornada de trabalho;

XI – troca do dia de feriado;

XII – identificação dos cargos que demandam a fixação da cota de aprendiz;

XIII – enquadramento do grau de insalubridade;

XIV – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

XV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

XVI – participação nos lucros ou resultados da empresa.

§ 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art. 8º desta Consolidação.

§ 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.

§ 3º Sendo pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.

§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito.

§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.

A principal alteração promovida na negociação coletiva pelas mudanças na CLT dispõe que as negociações coletivas prevalecerão mesmo quando os instrumentos normativos delas decorrentes – acordos e convenções coletivas – estabeleçam condições inferiores à lei. A justificativa apresentada pelo relator do projeto de lei para que a negociação prevaleça sobre a lei é que isso irá promover a “autonomia coletiva da vontade” e “dar segurança ao resultado do que foi pactuado entre trabalhadores e empregadores”, possibilitando que as partes possam “negociar a melhor solução para as suas necessidades”.

A proposta de Reforma Trabalhista indica 15 itens que podem ser objeto de negociação, mas a redação do artigo que trata do tema inclui o termo “entre outros” e, com isso, possibilita que outros itens possam ser flexibilizados. Os itens que não podem ser negociados se relacionam ao Artigo 7º da Constituição Federal, que trata dos direitos trabalhistas. O projeto de lei também permite que, no caso de supressão de cláusula vigente em instrumentos coletivos que tratava de direitos até então vigentes, não haverá necessidade de estabelecer nenhum tipo de contrapartida ou compensação, tal como ocorreu no julgamento do STF a respeito das horas in itinere. O questionamento coletivo ou individual sobre a supressão da cláusula e a respectiva inexistência de compensações ocorrerá somente se o sindicato for um dos reclamantes (CASSAR, 2017, p. 33; LIMA, 2017, p. 94).

Nos termos das novas mudanças, os aspectos das condições de trabalho sobre os quais poderá incidir o princípio da prevalência do negociado sobre o legislado, entre outros, são os seguintes (DIEESE, 2017, p. 14):

a) Pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

b) Banco de horas anual;

c) Intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas, superiores a seis horas;

d) Adesão ao Programa Seguro-Desemprego, de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015;

e) Plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

f) Regulamento empresarial;

g) Representante dos trabalhadores no local de trabalho;

h) Teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

i) Remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado e remuneração por desempenho individual;

j) Modalidade de registro de jornada de trabalho;

l) Troca do dia de feriado;

m) Enquadramento do grau de insalubridade;

n) Prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

o) Prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

p) Participação nos lucros ou resultados da empresa.

A CLT alterada define ainda o que não pode ser objeto da prevalência do negociado sobre o legislado, a saber (DIEESE, 2017, p. 15):

a) Todo o Artigo 7º da Constituição Federal de 1988;

b) As normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

c) Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

d) Valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

e) Salário-mínimo;

f) Valor nominal do décimo terceiro salário;

g) Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

h) Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

i) Salário-família;

j) Repouso semanal remunerado;

l) Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à habitual;

m) Período total de férias devidas ao empregado;

n) Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal;

o) Licença-maternidade com duração mínima de 120 dias;

p) Licença-paternidade nos termos fixados em lei;

q) Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

r) Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei;

s) Normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho.

t) As regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho;

u) Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;

v) Aposentadoria;

x) Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;

a.1) Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

a.2) Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;

a.3) Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos;

a.4) Medidas de proteção legal a crianças e adolescentes;

a.5) Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso;

a.6) Liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho;

a.7) Direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e os interesses que devam por meio dele defender;

a.8) Definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, em caso de greve;

a.9) Tributos e outros créditos de terceiros;

a.10) As disposições previstas nos Artigos 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 da CLT.

Vale ressaltar que o pressuposto para promover essas alterações vêm dos sindicatos que dispõem de todos os instrumentos necessários para representar e defender os trabalhadores e que estão em condições de igualdade entre si e diante do empresariado.

2.2 NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

2.2.1 Competência do Tribunal Pleno

O Tribunal Superior do Trabalho - TST se recolhe durante alguns dias, uma ou duas vezes ao ano para revisar sua jurisprudência. Ao final do retiro, anuncia as mudanças nos seus enunciados de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais. De acordo com Lima (2017, p. 111), é um processo absolutamente unilateral, sem a mínima dialética com a sociedade e com outras instituições essenciais à justiça. Porém, o novo texto legislativo traz maior dificuldade no procedimento de elaboração ou alteração das súmulas, haja vista o que segue:

Art. 702, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. I – em única instância:

f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;

§ 3º As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

§ 4º O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea “f” do inciso I e o § 3º deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária.

Para Cassar (2017, p. 39), a manutenção da jurisprudência uniforme, estável e pacificada é exigência também do CPC (art. 926, CPC), o que traz segurança jurídica e previsibilidade. Todavia, o procedimento formal prévio de realização de sessão pública e quórum qualificado só se justifica para as teses prevalentes e precedentes obrigatórios, isto é, que vinculam, pois podam o direito, recursos e limitam as medidas judiciais. A justificativa da imposição que a matéria tenha sido decidida de forma idêntica para constituir uma súmula e tese vinculante, por decisões anteriores unânimes, e, pelo menos, dez sessões diferentes. Segundo Miglioranzi e Habermann (2017, p. 179), o que deveria ser levado em consideração é a vontade da maioria, portanto ideal seria a supressão da parte o quórum qualificado. Outra modificação devida é o reparo da expressão "Enunciados de jurisprudência uniforme" por "precedentes obrigatórios ou teses prevalentes ou vinculantes" contidas na alínea "f" e nos parágrafos 3º e 4º do artigo 702, pois somente as teses que vinculam devem ter sessões públicas e quórum qualificado, com contraditório a abertura de sustentação oral pelos interessados economicamente e não só os órgãos mencionados.

Para Souto Maior (2017, p. 56), a alteração visou a pacificação de entendimentos até mesmo minoritários que serão incorporados à lei. Ainda de acordo com o magistrado, "trata-se de esvaziar a função da Justiça do Trabalho, por meio de uma tentativa - destinada ao fracasso - de mitigar o seu poder de interpretação das normas legais".

2.2.2 Da Justiça Gratuita

A mudança no artigo 790 deu-se no parágrafo 3º que antes dispunha que o beneficiário da justiça gratuita era aquele empregado que percebia salário igual ou inferior a 2 salários mínimos; ou então àqueles que declarassem, sob pena da lei, que não possuíam condições de arcar com as custas.

Na reforma, a remuneração é de até 40% do maior valor do benefício previdenciário (40% de R$ 5.531,31, válido a partir de 01.01.2017 = R$ 2.212,52) para o trabalhador ter direito à justiça gratuita. Ou seja, o texto da lei estipula que esse benefício poderá ser concedido pelos juízes apenas para aqueles que ganham até 40% do limite máximo de aposentadoria do INSS (R$ 5.531,31).

Além disso, a reforma permite aos juízes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder esse benefício aos que declararem não estar em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família:

Art. 790, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17].

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

A crítica à mudança, segundo Lima (2017, p. 116), está no contexto de que os dois parágrafos são incompatíveis com a CRFB/88, pois a Justiça Gratuita constitui um direito subjetivo fundamental de berço constitucional e não um favor, conforme dispõe o artigo 5^o, LXXIV da CRFB/88, "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Logo, "não existe essa faculdade do juiz: uma vez verificadas as condições objetivas do direito, impõe-se o seu deferimento", salienta Lima (2017).

De acordo com Miglioranzi e Habermann (2017, p. 185), além disso, o parágrafo 3º desconsiderou a situação de hipossuficiência de recursos daquele empregado que apesar de ganhar quantia superior, possui dependentes e demais despesas, motivo pelo qual o pagamento das custas prejudicaria seu sustento e de sua família.

As mesmas autoras ressaltam que a reforma trouxe consigo barreiras ao acesso à justiça do trabalho. No ponto de vista prático, as modificações se mostraram desnecessárias, tendo em vista que grande parte dos empregados que buscam o Poder Judiciário já se encontram em situação de desemprego, portanto, exigir comprovação de insuficiência nos parece mais uma questão burocrática do que efetivamente judicial.

Recentemente foi editada a Súmula nº 463 do TST que trata sobre o assunto:

Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 – republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017.

I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II – No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Diante do exposto, a justiça gratuita é um direito do trabalhador frente ao pressuposto que a realização de direitos fundamentais é o objetivo do Estado, é também um meio de efetivação do princípio constitucional de acesso à justiça, portanto não deveria ter sido modificada da maneira como produziu-se.

2.2.3 Honorários Advocatícios

O artigo 791-A trata especificamente dos honorários advocatícios. Neste ponto, a reforma está na contramão do Código de Processo Civil de 2015, pois fixou os honorários advocatícios à razão de no mínimo 5% e no máximo 15% sobre o proveito econômico obtido na causa. Enquanto que o artigo 85, parágrafo 2º do CPC prevê honorários advocatícios de, no mínimo 10% e no máximo 20% do valor do proveito econômico:

Art. 791-A, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações em face da Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo Sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º O beneficiário da justiça gratuita não sofrerá condenação em honorários de sucumbência, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outra lide, créditos capazes de suportar a despesa.

§ 5º São devidos honorários advocatícios na reconvenção.

Art. 85, CPC/2015. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Segundo Cassar (2017, p. 43), o artigo 15 do CPC determina sua aplicação subsidiária ao processo do trabalho. Logo, os advogados trabalhistas perceberão percentual inferior ao percentual dos advogados das demais áreas do direito, o que caracteriza uma medida discriminatória e pejorativa, colocando os advogados trabalhistas em patamar de inferioridade.

Além disso, Lucena (2017) comenta que a lei cria também a sucumbência recíproca, no caso de a procedência da ação ser apenas parcial. Nesse caso, se o trabalhador ganhar pouco na reclamação, só dará para pagar os honorários advocatícios. Até mesmo do trabalhador beneficiário da justiça gratuita serão cobrados os honorários advocatícios do advogado da parte vencedora.

Assim, o novo artigo revoga toda uma tradição de gratuidade do processo trabalhista para os trabalhadores e o artigo 14 da Lei nº 5.584/1970, cristaliza a Súmula nº 219 do TST, segunda a qual:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.  CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016.

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14, §1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. 

III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. 
IV – Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V – Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI – Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

Assim, com reforma, a referida súmula deve ser revista, pois foram alterados os seus incisos I, V e VI, e quanto aos percentuais, que serão arbitrados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%.

2.2.4 Ônus da Prova

Nesta modificação, a reforma trabalhista traz clara a aproximação do Processo do Trabalho e do Processo Civil, pois o artigo 818 da Lei n^o 13.467/17 é idêntico ao artigo 373 do Código de Processo Civil:

Art. 818, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. O ônus da prova incumbe:

I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Para Cassar (2017, pág. 47), a nova redação proposta para o artigo 818 da CLT tem a finalidade de atualizar a regra da distribuição do ônus da prova copiando o disposto no artigo 373 do CPC, que espelha a teoria estática. Entrementes, o parágrafo 1º autoriza, como também o faz o CPC, a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, facilitando a ampla defesa. O parágrafo 2º deixa claro que, no caso de inversão do ônus, o juiz deve decidir antes, de forma fundamentada, dando prazo para a parte produzir a prova e impede a prova diabólica.

Miglioranzi e Habermann (2017, pág. 22) comentam que, habitualmente, no processo do trabalho, o reclamante já deveria provar fato constitutivo do seu direito, como inciso I do art. 818 apregoa; da mesma forma impeditivo, modificativo e extintivo do direito do reclamante, o que hoje se insere no inciso II do mesmo artigo. Ainda comentam que até então, as alterações da reforma trabalhista são aceitáveis, pois já vinham sendo aplicadas, entretanto o legislativo deveria ter usado a transcrição do artigo do CPC com moderação, pois não quer dizer que deve substituir o Processo do Trabalho, isso porque a normativa trabalhista, tanto material quanto processual, possui regras próprias, e regula relações jurídicas diversas que o CPC, e neste aspecto o legislativo esqueceu da singularidade da normativa trabalhista.

Ainda neste mesmo contexto, o magistrado trabalhista Souto Maior (2017, pág. 58) comenta que o legislativo não soube levar em consideração normas já fixadas na CLT, que já trazia em seu texto os deveres prévios de produção de prova documental e pontos cruciais da relação entre capital e trabalho.

Nesse novo sistema de ônus da prova, o legislador deixou em segundo plano a efetiva análise das relações trabalhistas, e onerou a parte reconhecida como a mais apta à produção de documentos durante a relação fática, tudo como forma de preservar os empregadores, que já possuem até o método do termo de quitação anual, no artigo 507-B, para se esquivarem de eventual condenação. Ainda em Souto Maior, a inversão do ônus da prova sequer se justifica no processo do trabalho, se prestarmos atenção ao sistema de deveres que a CLT estabelece.

Em resumo, segundo Lima (2017, pág. 131), a inversão do ônus da prova já é uma prática trabalhista e do direito consumerista. Entretanto, a teoria do ônus da prova se flexiona sob o princípio da aptidão da prova, ou distribuição dinâmica do ônus, a significar que o onus probandi é de quem possui condições de cumpri-lo no momento.

2.2.5 Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica nada mais é que, uma medida cujo objetivo tem a responsabilização patrimonial dos sócios que se beneficiaram por meio de atos ilícitos praticados pela sociedade. No CPC/2015, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, versado nos artigos 133 a 137, com a suspensão da execução, aplicava-se ao Processo do Trabalho antes da aprovação da reforma trabalhista, de acordo com a Resolução 230/2016, em seu artigo 6º, edição da IN 39 do TST, in verbis:

Art. 6º, Instrução Normativa nº 39, TST. Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).

§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:

I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT;

II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).

§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.

Segundo as autoras Miglioranzi e Habermann (2017, pág. 214), o texto dispõe que se aplica ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, assegurando a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (artigo 878, CLT), cabendo da decisão que acolher ou rejeitar tal incidente, na fase de execução, agravo de petição.

Infere-se que com a adição deste artigo, que será dificultada e adiada a possibilidade real de serem atingidos os bens particulares dos sócios, pois para haver a desconsideração da personalidade jurídica à sua efetivação será imprescindível a instauração de um incidente, o qual suspenderá o processo e seu acolhimento, na fase de execução, desafiará agravo de petição, independentemente do juízo. E assim sendo, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica inviabilizará o processo do trabalho, o qual é idealizado para ser célere e efetivo. O artigo ainda dá previsão de recurso na execução, sem garantia de juízo e também tutela antecipada, para o sócio, conforme § 2º:

Art. 855-A, CLT [incluído pela Lei nº 13.467/17]. Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.

§ 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:

I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1º do art. 893 desta Consolidação;

II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

III – cabe agravo interno se proferida pelo relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal.

§ 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.

Segundo a Ministra Cassar (2017, 49/50), na execução trabalhista, opera-se de ofício pelo juiz, conforme artigo 878 da CLT. Tal medida visa à celeridade processual e a efetividade do provimento jurisdicional. A desconsideração da personalidade jurídica é medida que tem como objetivo a responsabilização patrimonial dos sócios que se beneficiaram dos atos ilícitos praticados pela sociedade. Portanto, é natural que a desconsideração também possa se operar de ofício na fase de execução, desde que respeitados os demais requisitos previstos no CPC.

3 QUADRO COMPARATIVO DAS MUDANÇAS DA LEI DA REFORMA TRABALHISTA

A Lei 13.467/2017 trouxe muitas mudanças relacionadas diretamente com o dia a dia do empregado e empregador, outras que abrangem as relações sindicais, bem como outras que envolvem questões judiciais decorrentes de reclamatórias trabalhistas. A referida lei entre em vigor a partir de 11 de novembro de 2017. Até lá, tanto os novos contratos de trabalho quanto os já existentes, permanecem valendo pelas regras atuais.

Destacamos abaixo um quadro comparativo das principais regras atuais e as novas regras decorrentes das mudanças estabelecidas pela nova lei (Quadro 1).

Quadro 1: Quadro comparativo das principais regras atuais e as novas regras decorrentes das mudanças estabelecidas pela nova lei nº 13.467/2017, que entrará em vigor a partir de 11 de novembro de 2017. (Adaptado de PANTALEÃO, Sergio Ferreira. Sinopse das Principais Alterações da Reforma Trabalhista. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/sinopse-reforma-trabalhista.htm>. Acesso em 15 de ago 2017.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A CLT e toda a legislação que garante os direitos dos trabalhadores foram conquistadas de acordo com as suas necessidades, e não para que servissem como objeto de barganha no balanço da economia interna do país, razão pela qual condicionar melhores ou piores parâmetros de emprego seria transferir para o empregado o ônus da dificuldade econômica enfrentada pelo empresariado e pelo país, segundo Freitas (2017).

À época da proposta de lei sobre a reforma trabalhista, segundo os mais recentes dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, a taxa nominal de desemprego estava em cerca de 10,7% da População Economicamente Ativa (PEA), o que significa que cerca de 7 milhões de pessoas estão alijadas de um dos direitos fundamentais da cidadania, que é o trabalho. Entretanto, a metodologia do levantamento não inclui o subemprego e o emprego oculto/precário, o primeiro em torno de 4,7% e o segundo em 3,8%, o que eleva o índice de desemprego real e alarmantes 19,2%, ou quase 14 milhões de pessoas em idade de trabalhar e gerar riqueza para si, suas famílias e para o país (IBGE, 2017).

Neste contexto, o Senado Federal aprovou integralmente a reforma trabalhista, mesmo que diversos assuntos tenham sido considerados controversos pela própria base do governo. Na visão do Ministro Godinho, o direito do trabalho, em sua face mais proeminente a ser sublinhada, é a de instrumento social e econômico, servindo como uma política pública do Estado e não pode ser visto como um custo ou uma despesa para o empresário. Segundo esta perspectiva, o direito do trabalho (1) ajudaria no desenvolvimento macroeconômico e microeconômico (gerando maior circulação de renda, fortalecendo o mercado interno e ampliando o consumo), (2) facilitaria a integração da comunidade, na medida em que valorizaria o status do trabalhador, do mais simples ao mais qualificado (pois todos sairiam economicamente fortalecidos), produzindo maior bem-estar social e individual, e (3) serviria de política de saúde pública, já que promoveria uma gestão empresarial cuidadosa com o ambiente de trabalho.

Entretanto, o Ministro Godinho também comentou que o direito do trabalho deve ser visto pelo empresariado como um investimento e que o direito individual do trabalho e o processo do trabalho, positivados na CLT, são eficientes, funcionam muito bem e não devem ser reformados. Em relação ao direito coletivo, admite sua mudança pontual, mas nunca para dar primazia ao negociado sobre o legislado. E foi ainda mais contundente, ao declarar que tentativas de reformas geralmente são artifícios para se retirar direitos dos trabalhadores e conspirar contra o desenvolvimento econômico do Brasil.

Então, depois de toda a análise da pesquisa, será que a Lei nº 13.467/17 provocará este pandemônio na vida de milhões de empregados brasileiros formais? Será que os outros tantos milhões de desempregados e informais descerão ainda mais fundo no poço, depois da vigência da Reforma Trabalhista? E a nossa economia em frangalhos? Será que implodiremos de vez? Quanto ao processo do trabalho: será que as milhões de ações que abarrotam a Justiça do Trabalho são o feliz resultado de um procedimento azeitado, isto é, tão rápido e eficaz que se tornou irresistivelmente atraente para a solução de conflitos? Para o Ministro Godinho, parece que a resposta é sim para todas estas perguntas.

Do mesmo lado de opinião do Ministro Godinho, um estudo realizado pelo Ministério Público do Trabalho aponta que as mudanças na legislação trabalhista são inconstitucionais. As alterações contrariam a Constituição Federal e as convenções internacionais firmadas pelo Brasil, geram insegurança jurídica, têm impacto negativo na geração de empregos e fragilizam o mercado interno. O MPT alerta ainda para consequências nocivas das medidas, como a possibilidade de contratação sem concurso público, a maior permissividade a casos de corrupção e a falta de responsabilização das empresas em caso de acidentes de trabalho, suprime ou reduz diversos direitos sociais, como fim das  horas in itinere e da integração de prêmios e abonos à remuneração; reduz o valor de indenizações por danos morais, proporcionalmente ao valor do salário contratual do empregado ofendido (NOTA TÉCNICA N. 5, MPT, 2017).

Com enfoque na mesma opinião, o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, com pedido de liminar, contra dispositivos da chamada reforma trabalhista, que, em seu entendimento, impõem “restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos, na Justiça do Trabalho”. Segundo o procurador, as normas violam as garantias constitucionais de amplo acesso à jurisdição e a assistência judiciária integral aos necessitados.

De acordo com Janot, com propósito de desregulamentar as relações trabalhistas e o declarado objetivo de reduzir o número de demandas na justiça, a Lei nº 13.467/2017 inseriu 96 disposições na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com “intensa” desregulamentação da proteção social do trabalho e redução de direitos materiais dos trabalhadores. Na contramão dos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso à Justiça, as normas impugnadas inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavorecido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família, afirma o procurador-geral.

Na ADI 5766, o PGR salienta que as normas impugnadas veiculam forte caráter discriminatório, ao sacrificar mais intensamente os trabalhadores pobres, violando o princípio de solidariedade social que se infere do art. 3º, I e III, da Constituição, como objetivo fundamental da República. Ainda, revela-se caráter abusivo dessa legislação, em confronto com a proibição de excesso, segundo a qual não pode o estado legislar abusivamente para lograr resultados que esvaziem o conteúdo de direitos fundamentais.

Além disso, reconheceu-o o STF ao julgar a ADI 1.407/DF, de cuja ementa se extrai orientação adequada a este debate: o Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e às prescrições irrazoáveis do Poder Público.

Logo, vários artigos sugerem um debate mais amplo sobre o tema, a rejeição parcial da proposta e sua adequação nos aspectos apontados nesse documento.  A aprovação de medidas que alteram substancialmente a legislação trabalhista sem que outras perspectivas sejam materialmente consideradas, em nada contribui para a construção de um ambiente de pacificação social no país. Por isso, a legislação doméstica (Lei nº 13.467/17) não deve agir sozinha. Os parâmetros protetivos do trabalhador devem estar baseados e interpretados em outros institutos, como os tratados e as convenções internacionais, como o Pacto de San José da Rica, mediante um controle de convencionalidade, a fim de tutelar os direitos fundamentais com o objetivo de dar ao trabalhador acesso ao ordenamento jurídico justo e proteger o mesmo contra acordos incompatíveis com a justiça.

Para tanto, foi realizada uma revisão bibliográfica acerca dos principais pontos discutidos na Reforma Trabalhista; investigação e análise da doutrina e da jurisprudência sobre as principais mudanças e sua adequação/aplicação na seara trabalhista; e por fim uma confecção de quadros comparativos sobre os artigos que sofreram alterações da CLT, da terceirização e da Lei do FGTS.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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