A objetivação do controle difuso de constitucionalidade

RESUMO

Este artigo apresenta estudo relacionado ao fenômeno da “objetivação” do controle difuso de constitucionalidade. Este termo, de origem doutrinária, vem sendo utilizado para descrever a aproximação do controle incidental, difuso/concreto de normas, daquele designado como principal/concentrado ou por via de ação, no tocante à eficácia e ao alcance das decisões. Com as reformas ocorridas na legislação pátria, verificou-se que as decisões da Suprema Corte, mesmo em controle difuso, seriam capazes de transcender os limites da causa para alcançar verdadeira eficácia erga omnes, independentemente de resolução senatorial, característica essa do processo objetivo (controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos no sistema jurídico brasileiro). Corrobora a tese da objetivação a aplicação ao controle difuso de técnicas típicas do controle abstrato como, por exemplo, a modulação dos efeitos das decisões e a possibilidade de participação do amicus curiae. Merecem especial atenção as disposições do novo CPC, que fortalecem os precedentes, bem como dispõem sobre formas de sua aplicabilidade. Pretende-se ao final deste trabalho restar demonstrada a evolução do controle difuso e suas implicações nos corolários da igualdade, segurança jurídica e celeridade processual. Buscar-se-á, por meio de revisão bibliográfica, abordar os seguintes tópicos: O controle de constitucionalidade no Brasil; A natural vocação expansiva das decisões acerca da constitucionalidade de normas; A atuação do Senado no Controle difuso; Objetivação do Controle Difuso: A modulação dos Efeitos da Decisão e participação do amicus curiae.

Palavras-chave: Controle difuso de Constitucionalidade. Teoria da Objetivação. Eficácia erga omnes. Vocação expansiva.

ABSTRACT:

This article presents a study on the phenomenon of the “objectification” of diffuse judicial review of constitutionality. This doctrinally derived term has been used to describe the convergence between incidental, diffuse/concrete judicial review of legal provisions and the model traditionally characterized as principal/concentrated or action-based review, particularly with regard to the effectiveness and scope of judicial decisions. Following reforms introduced into Brazilian legislation, decisions rendered by the Supreme Court, even in the context of diffuse judicial review, have become capable of transcending the limits of the individual case and attaining genuine erga omnes effects, irrespective of a resolution by the Federal Senate—a characteristic traditionally associated with the objective proceedings of concentrated judicial review of the constitutionality of laws and normative acts within the Brazilian legal system. The thesis of the objectification of diffuse judicial review is further supported by the application, in diffuse review proceedings, of techniques traditionally associated with abstract judicial review, such as the modulation of the effects of judicial decisions and the possibility of participation by an amicus curiae. Particular attention should be given to the provisions of the new Brazilian Code of Civil Procedure, which strengthen the role of judicial precedents and establish mechanisms for their application. Ultimately, this study seeks to demonstrate the evolution of diffuse judicial review and its implications for the principles of equality, legal certainty, and procedural efficiency. Through a bibliographical review, the study addresses the following topics: judicial review of constitutionality in Brazil; the inherent expansive potential of decisions concerning the constitutionality of legal provisions; the role of the Federal Senate in diffuse judicial review; and the objectification of diffuse judicial review, with particular emphasis on the modulation of the effects of judicial decisions and the participation of the amicus curiae.

Keywords: Diffuse Judicial Review of Constitutionality. Objectification Theory. Erga Omnes Effect. Expansive Potential.

METODOLOGIA

O presente estudo apresenta-se como pesquisa de natureza qualitativa, exploratória e descritiva desenvolvida segundo o modelo dedutivo e mediante abordagem jurídico-dogmática, analisando o fenômeno da objetivação do controle difuso de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. O estudo objetiva compreender a progressiva aproximação entre os modelos difuso e concentrado de controle de constitucionalidade, sobretudo, quanto à expansão da eficácia e do alcance das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle incidental.

No tocante ao procedimento, foi realizada pesquisa bibliográfica, por intermédio do levantamento e análise de obras doutrinárias, artigos científicos e estudos relacionados ao controle de constitucionalidade, à teoria dos precedentes, à eficácia das decisões judiciais e a objetivação ou abstrativização do controle difuso. A análise da produção bibliográfica apresenta-se como suporte teórico para o entendimento dos fundamentos do estudo que justificam a aproximação entre os processos subjetivos e objetivos de controle de constitucionalidade, bem como das diferentes posições doutrinárias acerca da matéria.

A pesquisa documental, especialmente a análise da Constituição Federal, da legislação infraconstitucional pertinente e das alterações normativas contribuiu para a percepção da evolução no tema e na transformação do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Nesse âmbito, foram considerados, especialmente, os dispositivos constitucionais e processuais relacionados ao recurso extraordinário, à repercussão geral, às súmulas vinculantes, à atuação do Senado Federal e ao sistema de precedentes introduzido e fortalecido pelo Código de Processo Civil de 2015.

A pesquisa também contempla a análise jurisprudencial de decisões do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores pertinentes à matéria, especialmente aquelas relacionadas à repercussão geral, à eficácia expansiva das decisões proferidas em controle difuso, à modulação dos efeitos das decisões e à participação do amicus curiae. A análise dos precedentes tem por finalidade verificar, no plano concreto, de que maneira a jurisprudência constitucional brasileira vem incorporando técnicas e características tradicionalmente associadas ao controle concentrado de constitucionalidade.

O desenvolvimento da pesquisa foi organizado em quatro eixos principais. O primeiro consiste na apresentação das características e da evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil, com destaque para a coexistência dos modelos difuso e concentrado. O segundo examina a denominada vocação expansiva das decisões acerca da constitucionalidade das normas, considerando os princípios da igualdade, da segurança jurídica e da necessidade de uniformização da interpretação constitucional. O terceiro analisa a função atribuída ao Senado Federal no controle difuso, especialmente à luz do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal e das transformações ocorridas no sistema brasileiro de precedentes. Por fim, o quarto eixo investiga os elementos que evidenciam a objetivação do controle difuso, com destaque para a repercussão geral, os efeitos vinculantes, a modulação dos efeitos das decisões e a participação do amicus curiae.

A análise desenvolvida é predominantemente hermenêutica e comparativa, buscando identificar as transformações ocorridas na configuração tradicional do controle difuso e confrontá-las com as características próprias do controle concentrado. Não se pretende, portanto, realizar pesquisa empírica ou quantitativa sobre decisões judiciais, mas examinar, a partir das fontes jurídicas selecionadas, a evolução normativa, doutrinária e jurisprudencial que sustenta a hipótese de progressiva objetivação do controle difuso de constitucionalidade.

1. INTRODUÇÃO

No topo do escalonamento jurídico brasileiro encontra-se a Constituição Federal, diploma escrito e formal, dotado de supremacia e efetividade em termos de eficácia e aplicabilidade^[1]. Trata-se, na verdade, do documento mais importante de um Estado, conferidor de legitimidade às instituições democráticas.

Nesse sentido, é de grande relevância zelar pelo cumprimento e pela manutenção da vigência de tal regramento. No Brasil, essa tarefa é atribuída não apenas a um órgão como tradicionalmente se encontra previsto em países europeus, a exemplo da Itália, Alemanha, Portugal e Espanha (Sistema Austríaco), mas há uma diversidade de co-legitimados^[2] à propositura das ações de controle, bem como a possibilidade de atuação do Magistrado pertencente à jurisdição inferior de primeira instância, neste último caso em sede de controle difuso de constitucionalidade das leis e atos normativos. Isso se deve ao fato de que adotamos um pouco de cada sistema de controle existente no mundo, sistema híbrido ou misto, tornando o nosso um dos mais evoluídos da atualidade.

Este trabalho tem seu foco voltado para a recente tendência de aproximação das formas de controle existentes. No Brasil coexistem dois sistemas de controle de constitucionalidade, o controle difuso de origem americana (judicial review) e o controle abstrato de origem austríaca. O controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade (Sistema Austríaco) é exercido pelo STF, quando se trata de conflito entre leis e atos normativos com a Constituição Federal, e também pelo Tribunal de Justiça dos Estados, sendo que este exerce o controle de constitucionalidade em relação às Constituições Estaduais.

Por seu turno, o controle incidental é exercido por todos os Juízes e Tribunais do país, desde o juiz singular de primeira instância até o próprio STF, este último através, por exemplo, do Recurso Extraordinário. Naquele controle, as decisões são dotadas de eficácia erga omnes, ou exercível contra todos, nesse, via de regra, as decisões fazem coisa julgada apenas entre as partes, exceto quando há expedição de resolução senatorial, sustando a norma declarada inconstitucional pelo Supremo, transcendendo o âmbito inter partes, a proporcionar verdadeira universalização dos efeitos ou, como bem expressa Canotilho (1941, p. 1050) “ocorre um processo de generalização, dotando-se as decisões em controle difuso de força obrigatória geral”.

A grande controvérsia que pesa sobre o presente estudo diz respeito à aproximação do controle difuso daquele designado como concentrado ou principal.

O que se observa nos últimos anos, é o aumento da força das decisões da Suprema Corte, sendo dotadas de caráter expansivo e tomando proporções extra partes, mesmo em sede de controle incidental de constitucionalidade e, ainda, independentemente de atuação do Senado Federal. Este fenômeno é motivado pelas alterações ocorridas no ordenamento jurídico brasileiro, dentre as quais se destacam: a inserção, pela Emenda Constitucional nº 45/2004, da repercussão geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário e a criação das súmulas de efeito vinculante, bem como as alterações no Código de Processo Civil, trazidas pela Lei nº 11.418/2006, que disciplinou a possibilidade de análise da repercussão geral por amostragem (art. 543-B do CPC), todas essas alterações proporcionam verdadeira objetivação do controle difuso.

2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

No mais alto patamar do ordenamento jurídico encontra-se a Constituição Federal, dotada de supremacia e autoridade, instituidora do Estado Democrático de Direito. Pela posição hierárquica conferida à Constituição Federal, todas as normas inferiores lhe devem obediência, sendo que a desconformidade com o seu texto é capaz de acionar os mecanismos de controle de compatibilidade dos atos normativos e das leis. Contudo, tal superioridade não a torna imune à violações, aí reside a razão de ser do controle de constitucionalidade, uma vez que não basta que a norma constitucional seja superior às demais, sendo necessária a existência de um mecanismo de proteção capaz de assegurar tal supremacia. Para Bulos (2015, pp. 186/187) “enquanto a inconstitucionalidade é a doença que contamina o comportamento desconforme à constituição, o controle é o remédio que visa restabelecer o estado de higidez constitucional”.

Nesse sentido, na medida em que há incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, observa-se o fenômeno conhecido como constitucionalização. Esta tem como objetivo essencial a proteção dos direitos fundamentais onde o controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos normativos regulamentadores desses direitos é o instrumento hábil à sua efetiva salvaguarda. Reside aí o porquê dos direitos fundamentais, bem como seu instrumento viabilizador, qual seja o controle de constitucionalidade serem compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculantes e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes “declarações de direito” (Canotilho, 1941, p. 378).

No Brasil, o controle de constitucionalidade de normas teve sua origem na Carta Republicana de 1891, com inspiração no sistema de controle difuso ou incidental norte-americano (judicial review). Foi incorporado ao ordenamento pátrio um sistema que, em síntese, conferia a todos os órgãos do Poder Judiciário a competência para apreciar a constitucionalidade de normas à luz do caso concreto e de forma incidental, cujas decisões produziam efeitos apenas inter partes. Acontece que, ao se importar do direito americano o sistema difuso, algo acabou ficando pelo caminho - tratava-se da doutrina do stare decisis, que conferia eficácia erga omnes às decisões da Corte Constitucional Estadunidense. Intencionou-se suprir tal lacuna na Constituição seguinte, a de 1934, que previa em seu corpo mecanismo capaz de ampliar os efeitos das decisões tomadas em controle difuso, dotando-as de eficácia vinculante e erga omnes. Para tanto, atribuiu-se ao Senado Federal a competência para sustar a execução de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Dutra, 2012 pp. 76/77). Nesse sentido é a lição de Leal (2010, p. 74):

A falta de um instrumento semelhante ao stare decisis, dos Estados Unidos, fazia com que a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso de constitucionalidade não contasse com eficácia erga omnes, ou seja, não vinculava os demais processos que debatessem a mesma matéria. O Tribunal, portanto, se via diante do inútil desafio de decidir milhares de vezes igual matéria proferindo, nela, a mesma decisão. [...] A fórmula criada conferia ao Senado Federal a possibilidade de suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando houvessem sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário. Para isso bastava que o Procurador-Geral da República comunicasse a decisão ao Senado.

O sistema de controle brasileiro foi incrementado com a inserção do controle abstrato de constitucionalidade, baseado no modelo austríaco, pela Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, que alterou a Constituição de 1946, até então vigente. Institui-se um mecanismo de fiscalização de normas, in thesi, no qual competia ao Supremo Tribunal Federal julgar as ações diretas de inconstitucionalidade propostas, única e exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República (BULOS, 2015, p. 205).

A Constituição de 1988, atualmente vigente, não obstante ter mantido ambas as modalidades de controle, o controle difuso ou concreto, de origem americana (judicial review) e o controle abstrato ou concentrado, de origem austríaca, permeou consideráveis mudanças, dando maior ênfase ao controle concentrado de normas. Primeiro, porque houve um aumento no número de legitimados à propositura de ação direta de inconstitucionalidade nos termos do art. 103, CF e do art. 2º da Lei nº 9.868/99. Segundo, porque foram criadas a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), a arguição de descumprimento a preceito fundamental (ADPF), o mandado de injunção. Com efeito, o constituinte, ao ampliar o acesso à jurisdição constitucional concentrada, aumentou o número de legitimados a propor ADI e criou novas ações, ampliando, assim, significativamente, a importância do controle concentrado (DUTRA, 2012, p. 83).

Corrobora tal entendimento o Professor Mendes (2014, p. 995)

A Constituição de 1988 conferiu ênfase, portanto, não mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal, mediante processo de controle abstrato de normas. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido cautelar, constituem elemento explicativo de tal tendência.

Desta forma, atualmente, coexistem num único ordenamento, dois modelos de controle jurisdicional distintos, que incidem sobre a mesma norma, quais sejam: difuso ou concreto e o abstrato ou concentrado. No primeiro, as decisões são tomadas à luz de um caso concreto, sendo a questão constitucional suscitada como prejudicial à resolução da lide, para a defesa de direito subjetivo específico. No segundo, o que se tutela é a própria Constituição, sendo intentada ação direta para declarar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de preceito normativo (Zavascki 2014, p. 16/17).

Observa-se que o controle de constitucionalidade difuso, também chamado de subjetivo (BULOS 2015, p. 202) tem por natureza jurídica ocorrer por via de exceção, incidental no caso concreto como questão prejudicial, sendo imperativo à resolução do litígio o deslinde da prejudicial de inconstitucionalidade.

Ocorre que quando se levanta a tese de inconstitucionalidade no âmbito de uma ação não constitucional, ao se remeter a causa, por exemplo, por via de Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, afastar-se-á o subjetivismo inerente ao caso concreto, elevando-se apenas a controvérsia existente quanto à norma que, para Canotilho (1941 p. 257), trata-se do princípio da autolimitação judicial, que passa a desconsiderar a análise do mérito no caso concreto, para apreciar a norma em abstrato.

Neste sentido, percebe-se uma paulatina mudança de paradigma, com a aproximação do controle concreto reconhecido como processo subjetivo com o controle abstrato, reconhecido como processo objetivo (BULOS 2011, p. 202), a partir do momento em que se afasta o subjetivismo das partes em lide e passa a analisar apenas a objetividade da questão constitucional incidental controversa, daí a crescente visibilidade da corrente doutrinária que defende a objetivação do controle difuso de constitucionalidade, pois esse se mostra por excelência um processo subjetivo. À medida que se afasta o subjetivismo do litígio do caso concreto e prestigia-se apenas a análise da norma em abstrato tem-se a importação de uma das características do processo objetivo. Por conseguinte, fala-se em “objetivização” do controle difuso (Zavascki 2014, p. 49).

2.1. O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E A REPERCUSSÃO GERAL

O Recurso Extraordinário teve sua origem na doutrina estadunidense do Judiciary Act, em 1789, que viabilizava a análise pela Suprema Corte das decisões finais das Cortes inferiores. No Brasil sua ideia teve início com o Decreto nº 848/1890, posteriormente na Constituição de 1891, no entanto, a nomenclatura Recurso Extraordinário só veio com o primeiro Regimento Interno do STF. Importou-se o Recurso em dissonância com doutrina do stares decisis, que apregoava a força vinculante dos precedentes e a doutrina da common law. Com isso, o que se observava era que o Recurso Extraordinário no Brasil tradicional e originariamente encontrava-se despido de efeitos vinculantes.

Atualmente, o Recurso Extraordinário é tido como meio processual destinado a proporcionar a elevação de uma controvérsia de viés constitucional e imbuída de repercussão geral à análise do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade. É tido como meio uniformizador da interpretação constitucional, e possui, nas palavras de Silva (1963 p.18) um “sentido político, ao servir de instrumento de atuação do Supremo Tribunal Federal na mantença da inteireza, validade, autoridade do Direito Federal e da supremacia da Constituição”.

O Recurso Extraordinário está disposto no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, sendo as seguintes hipóteses de cabimento:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

No âmbito do controle difuso, a inconstitucionalidade da norma é tida como mero incidente no processo o qual possibilitará às partes valerem-se, uma vez preenchidos os requisitos da lei, dentre eles a repercussão geral, do Recurso Extraordinário com a finalidade de obterem provimento jurisdicional do STF. Sendo certo que o STF, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso interposto quando ausente o requisito de admissibilidade da repercussão geral.

A repercussão geral foi criada constitucionalmente no art. 102, §3º, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela EC nº 45/04 e introduzida na legislação infraconstitucional pelo Código de Processo Civil (arts. 543-A e 543-B).

A repercussão geral é, a priori, um requisito de admissibilidade do próprio Recurso Extraordinário, entendida como a transcendência da matéria discutida no caso concreto, de modo que sua relevância possa atingir número indeterminado de pessoas, envolvendo matérias constitucionais relevantes. Inicialmente, a repercussão geral foi criada com viés quantitativo a fim de diminuir o número de Recursos Extraordinários que chegavam à Suprema Corte, atuando nas palavras de Valadão (2013, p.274) como verdadeiros “filtros restritivos de acesso”.

Nesse sentido, o não reconhecimento da repercussão geral pelo STF acarreta a vinculação de todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente (art. 543-A, § 5º). Destacando-se, ainda, que a repercussão geral é presumida sempre que a decisão impugnada contrariar súmula ou jurisprudência dominante do Supremo, a inteligência do art. 543-A § 3º do CPC.

Neste diapasão, mostra-se latente a não limitabilidade das decisões assim exaradas às partes, restando demonstrado que no caso a decisão vinculará todo o Poder Judiciário. Este é um dos fundamentos a demonstrar que as decisões em controle difuso são aptas a alcançar eficácia erga omnes, fortalecendo de tal modo a uniformização das decisões judiciais em matéria constitucional. Valadão (2013 p.280) expõe que:

Embora o recurso extraordinário origine-se de determinado caso concreto, a instituição da repercussão geral acabou por torná-lo, definitivamente, um modelo individual coletivo de tutela de ordem constitucional objetiva, uma vez que o tema discutido no recurso tenha que ter uma relevância que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral, institucional. Isso que irá justificar a vinculação dos tribunais inferiores à decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, espraiando seus efeitos para além da causa debatida no Recurso Extraordinário. Logo ele (recurso extraordinário) saltará de uma visão cifrada apenas às partes envolvidas na causa para atingir, de tal maneira, toda uma coletividade.

Com isso o que se observa é que o Recurso Extraordinário é um dos principais instrumentos viabilizadores do controle difuso de constitucionalidade e que, por sua vez, em decorrência da EC nº 45/04, tanto o reconhecimento ou não da transcendência da matéria em Recurso Extraordinário, quanto às decisões definitivas, passaram a ser dotadas de efeitos vinculantes.

Tal medida se fez necessária, inicialmente, para afastar a enorme quantidade de recursos que chegavam à Corte constitucional, mas, além disso, teve o condão de uniformização das decisões e principalmente conferir ao ordenamento jurídico um maior nível de segurança jurídica.

A segurança jurídica é postulado de qualquer ordenamento jurídico democrático que, para Canotilho (1941 p. 257), é entendida como garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito. Desse modo, a repercussão geral em Recurso Extraordinário objetivou trazer estabilidade e linearidade às decisões do STF e demais Tribunais.

Por sua vez, as decisões, em sede de Recurso Extraordinário, são entendidas como precedentes dotados de força vinculante, pois a partir do momento em que se estabelece a seleção de causas transcendentes por meio da repercussão geral, pugna-se pela análise do que se reconhece como relevante para a coletividade, nos aspectos econômico, político, social ou jurídico, ultrapassando os interesses subjetivos da causa em matéria constitucional.

A objetivização ou abstrativização também pode ser reconhecida no âmbito do Recurso Extraordinário, a partir do momento em que as decisões do Supremo Tribunal Federal, assim proferidas, transcendem as partes por meio da repercussão geral. Com isso, o referido instituto incorporou-se como verdadeiro instrumento de objetivação nas decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário, uma vez que, sua tutela está voltada prioritariamente à ordem jurídica constitucional, independentemente dos interesses particulares circunstancialmente envolvidos no processo (Zavascki 2014, p. 45).

Observa-se que não se trata apenas de um litígio em que autor e réu disputam um bem da vida em decorrência de uma pretensão resistida, pois os reflexos desta decisão não se limitarão às partes do processo, alcançarão, por sua vez, todas as causas que apresentem questão idêntica. Nas palavras de Valadão (2013 p.282) “indica o irreversível movimento de objetivação do recurso extraordinário como ferramenta vocacionada a controlar a ordem constitucional objetiva e não somente o caso concreto do julgamento”.

3. A NATURAL VOCAÇÃO EXPANSIVA DAS DECISÕES ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS

O direito tem por escopo a disciplina da vida social e encontra seus pilares nos valores e fins legitimamente estabelecidos em determinado Estado. No entanto, não são todos os fatos da vida que interessam ao direito, sendo que apenas alguns deles, por seu grau de relevância, alcançam status de norma. O Estado, por meio de suas instituições constitucionalmente estabelecidas, ao submeter à normatividade do direito determinados fatos humanos e sociais, acaba por transformá-los em fatos jurídicos. Para Barroso (2011, p. 34) ‘‘é nessa categoria que se inserem as normas jurídicas, que são atos emanados dos órgãos constitucionais autorizados, tendo por fim criar ou modificar as situações neles contempladas’’.

A norma jurídica constitucional tem como característica a generalidade, ou seja, por excelência, tem o condão de ser aplicada a número indeterminado de pessoas e situações, não tendo por vocação regular casos concretos específicos. Todos se submetem de igual forma aos preceitos legais é o que prega o princípio constitucional da igualdade formal, em que se consideram todos iguais perante a lei.

A norma jurídica de maior relevância é a Constituição, sendo que, nas palavras de Barroso (2011, p.33):

A constituição como norma fundamental do sistema jurídico, regula o modo de produção das leis e demais atos normativos e impõe balizamentos a seu conteúdo. A contrariedade a esses mandamentos deflagra os mecanismos de controle de constitucionalidade [...].

No âmbito constitucional tem-se que a Constituição se reveste de força normativa ao ponto que logra realizar a pretensão de eficácia atingindo efetivamente os fins nela previstos (HESSE 1991 p. 16). Considerando que a norma constitucional revela-se eficaz, à medida que adquire poder e prestígio com vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, tal fato possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva (HESSE 1991 p. 18).

No Brasil, como já demonstrado, o controle de constitucionalidade é considerado misto, pois convivem em um único sistema dois instrumentos de controle para a mesma norma, o controle concentrado e o controle difuso. No primeiro, as decisões são dotadas de eficácia erga omnes. Porém, a controvérsia doutrinária reside no controle incidental ou concreto, no tocante à eficácia das decisões proferidas. Via de regra, as decisões nesta modalidade de controle têm aptidão para produzir efeitos apenas entre as partes (art. 468 CPC). Acontece que “se para chegar à conclusão a que chegou o julgador tiver feito um juízo – positivo ou negativo - a respeito da validade de uma norma essa decisão ganha contornos juridicamente diferenciados”. (Zavascki, 2014, p. 26).

Ao decidir acerca da constitucionalidade de uma norma, que naturalmente tem como característica a generalidade, sendo aplicável de forma abstrata a inúmeras situações, é equivocado se admitir que os efeitos de tal decisão sejam restritos apenas às partes da lide inicial. É o que ensina Zavascki (2014, p. 26):

[...] harmonizar a eficácia da decisão sobre a constitucionalidade de norma no caso concreto com as imposições dos princípios constitucionais da isonomia que é absolutamente incompatível com eventuais tratamentos diferentes em face da mesma lei quando forem idênticas as situações, e da segurança jurídica, que recomenda o grau mais elevado possível de certeza e estabilidade dos comandos normativos. Há, ademais, uma razão de ordem prática: se a norma é aplicável a um número indefinido de situações, não faz sentido repetir, para cada uma delas, o mesmo julgamento sobre a questão constitucional já resolvida em oportunidade anterior. Essas razões a demonstrar que as decisões a respeito da legitimidade das normas têm vocação natural para assumir uma projeção expansiva, para fora dos limites do caso concreto.

Sendo a norma caracterizada pela generalidade e tendo a capacidade de a todos vincular, a decisão que declara ou afasta sua inconstitucionalidade teria o condão de atingir outras pessoas além das partes do processo inicial, mesmo em sede de controle difuso. Aí reside o fato de que as decisões assim proferidas são dotadas de vocação expansiva, gerando efeitos para além do caso concreto. Tal questão surge da necessidade de que todos devem receber o mesmo tratamento diante da mesma lei e que não haja julgamentos contraditórios, de forma a não possibilitar decisões diferentes acerca da mesma matéria constitucional.

Tem-se, pois, que as decisões do Tribunal Constitucional empoderam-se de força política não só porque a ele cabe resolver, em última instância, problemas constitucionais de especial sensibilidade jus-política, mas, também, porque a sua jurisprudência produz, de fato ou de direito, uma influência determinante junto aos demais Tribunais e exerce um papel condicionante do comportamento dos órgãos de direção política (Canotilho, 1941 pg. 681).

Com isso, pelo demonstrado, percebe-se que originalmente as normas nascem dotadas de natural força expansiva de modo a viabilizar sua aplicabilidade perante todos, em prestígio ao princípio constitucional da igualdade.

No entanto, a partir do momento em que se admite a restrição dos efeitos do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, apenas às partes envolvidas no processo, abre-se margem a interpretações e aplicações diversas daquele mesmo dispositivo legal. Tal situação abalaria os postulados da igualdade e segurança jurídica, uma vez que, a depender da composição da entidade julgadora, poderíamos ter, em cada julgamento, entendimentos diferentes acerca da constitucionalidade de tal norma. Restaria abalada a credibilidade do poder judiciário, bem como a estabilidade das relações jurídicas.

Mas há que se considerar que tal entendimento já não se mostra compatível frente ao atual sistema normativo. Cada vez mais as decisões do STF se revestem de força vinculante, afastando interpretações divergentes e prestigiando a segurança jurídica, corolário das constituições democráticas. Tal fenômeno se faz perceptível em face da vinculação de decisões nas ações constitucionais propriamente ditas, bem como nas que decorrem incidentalmente, como em Recurso Extraordinário, ou ações originárias no STF. Com isso percebe-se que por terem força normativa, as normas constitucionais têm como tendência a aplicabilidade, via de regra, de forma indiscriminada a todos os cidadãos, daí o porquê de dotá-las de vocação expansionista.

4.1 Da vinculação dos tribunais às decisões do STF e Inovações do NCPC

As decisões da Excelsa Corte, em sede de controle concreto de constitucionalidade, são dotadas de autoridade sobre as instâncias jurisdicionais inferiores, a exemplo do que ocorre com a vinculação dos órgãos fracionários às decisões e súmulas é o que se denota do texto constitucional, que elencou o STF como órgão de cúpula do Poder Judiciário, incumbindo-se a guarda da Lei Maior, cabendo-lhe a última palavra no tocante às controvérsias constitucionais. Pelo papel de destaque na jurisdição constitucional, suas decisões, mesmo em controle difuso, acabam por vincular os demais tribunais. (Zavascki 2014, p. 36/37).

O primeiro aspecto no tocante a citada subordinação dos Tribunais às decisões daquela Corte, está disposto no parágrafo único do artigo 481, do Código de Processo Civil, inserido pela Lei nº 9.756/1998, que determina que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver decisão destes ou do plenário do STF sobre a questão”.

Assim sendo, caso já exista decisão do Pretório Excelso acerca de determinada matéria constitucional, o órgão fracionário não submeterá ao plenário ou ao órgão especial tal questão. Fato esse que não configura violação à cláusula constitucional de reserva de plenário, estabelecida no artigo 97 da Constituição Federal^[3]. Tal vinculação e possibilidade decorrem essencialmente do objetivo de construir uma Justiça estável, voltada à segurança jurídica, igualdade perante a lei, economia processual, racionalidade dos serviços judiciais, mas principalmente a autoridade das decisões do Supremo quanto ao papel de guardião da Constituição (Zavascki 2014, p. 35).

A jurisprudência apregoa tal entendimento. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 9.718/98. CONCEITO DE FATURAMENTO. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRECEDENTES DO STF. Não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconheçam a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso, são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ. (CPC, art. 481, § único: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”; Lei nº 9868/1999, art. 28, § único: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”). Em se tratando de decisões que reconheçam a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, inibe-se, por efeito seu, a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1º, redação da Lei nº 11.232/05). (STJ - Acordão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial 821.435/SP – rel. Min, Teori Zavascki – j. 15.08.2006 – DJ 11.09. 2006, p. 230) (grifou-se)

PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PIS E COFINS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 9.718/98. CONCEITO DE FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países. (SOTELO, José Luiz Vasquez. “A jurisprudência vinculante na 'common law' e na 'civil law'”, IN Temas Atuais de Direito Processual Ibero-Americano, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 374; SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescência de la bipolaridad 'modelo americano-modelo europeo kelseniano' como critério analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”, APUD Parlamento y Constitución, Universidad de Castilla-La Mancha, Anuario (separata), nº 6, p. 1-53) (STJ - Acordão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial 828.106 / SP– rel. Min, Teori Zavascki – j. 02/05/2006). (grifou-se)

Pelo exposto, percebe-se uma crescente tendência do ordenamento jurídico brasileiro em reconhecer a vinculatividade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Tal tendência decorre principalmente da posição privilegiada do Supremo no tocante a matéria constitucional, dispondo seus julgados de autoridade.

Sob o aspecto da vinculabilidade dos precedentes^[4] há de se considerar as inovações trazidas pela Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), que buscou fortalecer a força vinculante dos precedentes por meio de disposições específicas, sem afastar a razoabilidade e o convencimento livre motivado do juiz. Neste sentido, tem-se que, no tocante à sentença, a nova norma processual exige que, além da indicação de dispositivo de súmula ou jurisprudência, seja necessária também a exposição dos motivos determinantes que levaram a tal decisão, formando-se um precedente e fortalecendo a jurisprudência (art. 480 NCPC).

No entanto, ao mesmo tempo em que se deu maior visibilidade e força aos precedentes, o Novo Código de Processo Civil - NCPC também trouxe dispositivos orientadores da forma de sua aplicabilidade. Ao se fazer a análise de um caso concreto, o precedente não pode ser entendido como de aplicabilidade indiscriminada e mecanizada do conteúdo e alcance da decisão sobre questão constitucional, necessário se faz a cuidadosa análise entre o caso concreto e a razão da decisão, procedendo estudo minucioso entre o caso paradigma e a lide analisada, de modo a verificar a adequação entre ambos (Donizetti, p.4).

No âmbito da teoria dos precedentes, a citada análise foi nomeada de distinguishing, entendida como a distinção, em que o magistrado, diante do caso in concreto, defronta a situação paradigma do precedente com o caso em análise, aferindo assim a viabilidade ou não de sua aplicação (Tucci 2004, p. 174).

Com isso, percebe-se que o Novo Código de Processo Civil - NCPC além de dar especial atenção aos precedentes, por entender que tal posicionamento se mostra como tendência crescente no ordenamento jurídico brasileiro, ocupou-se de regular sua aplicabilidade de forma a propiciar um parâmetro objetivo de aplicabilidade, mas, além disso, buscou-se por sua vez, clarificar as decisões judiciais na medida em que se exige a exposição dos motivos determinantes da decisão.

4.1 Súmula Vinculante

Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, as decisões do STF ganharam contornos ainda mais significativos. Foram criadas as súmulas de efeito vinculante (art. 103-A da CF, regulamentado pela Lei nº 11.417/2006)^[5], que concedem ao STF a competência exclusiva para de ofício, ou após provocação (legitimados art. 103-A§ 2º e art. 3º da Lei nº 11.417/2006), “mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante”.

Tal instituto apresenta-se como uma manifestação essencialmente influenciada pela doutrina estadunidense da common law, que tem como característica marcante a vinculação dos juízes aos precedentes anteriores e julgados das cortes superiores. No entanto, em que pese a influência direta dos precedentes, materializado pela súmula de efeitos vinculantes, o Brasil ao importar o referido instituto continuou adotando o sistema civil law, que por sua vez tem a lei como fonte por excelência do direito. Mas inegável é que com a importação de institutos típicos da common law, como a repercussão geral em sede de Recurso Extraordinário, efeitos vinculantes das decisões do Supremo, bem como a possibilidade de edição de súmula vinculante, tem-se uma flagrante flexibilização ou mesmo mitigação do sistema civil law em prol de uma prestação jurisdicional eficaz, eficiente e efetiva.

Nas palavras de Valadão (Apud Barbosa Moreira, 2013 p. 135):

Da combinação de ambos os sistemas jurídicos exsurge um modelo, por assim dizer, total-integral que leve às últimas consequências a tutela dos direitos e garantias fundamentais. Civil Law e Common Law, conforme assinalado por Barbosa Moreira tiveram que manter um convívio sui generis, de tal modo que a alusiva dualidade iria grassar toda a posterior evolução do ordenamento jurídico brasileiro.

O que antes servia apenas para formar o convencimento dos demais magistrados, agora com caráter cogente, não apenas para o próprio Judiciário, como também para toda a Administração Pública.

Tal instituto não se mostra óbice ao livre convencimento motivado do juiz, mas como um instrumento viabilizador de uniformização jurisdicional e de segurança jurídica. Trata-se de meio que objetiva estabelecer um padrão quanto à interpretação da norma constitucional controvertida, afastando a insegurança decorrente da diversidade da exegese de um mesmo texto legal. Para Lenza (2009, p. 577) a súmula vinculante é verdadeiro corolário realizador do disposto no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal em que se garante a todos, judicial ou administrativamente, um processo de duração razoável bem como instrumentos garantidores de uma tramitação célere.

Para Bulos (2011, p. 1313) as súmulas vinculantes são frutos da “maturidade do trabalho jurisprudencial, da lenta e prolongada atividade técnica dos juízes, longas discussões e observação atenta de casos repetidos”. Logo não se trata de uma atitude deliberada, despida de critérios objetivos, mas de acompanhamento paulatino das decisões a ponto de chegar-se à conclusão de que a edição de uma súmula será o meio hábil para se garantir a eficácia e a segurança na prestação jurisdicional.

São requisitos precípuos à edição de súmula vinculante: a existência de controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, que acarrete grave insegurança jurídica e, ainda, a relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Há de se ressaltar que a vinculação que decorre da súmula alcança o Poder Executivo e demais órgãos do Poder Judiciário, não se estendendo tal vinculação ao STF, senão do contrário não seria possível revisão, tampouco cancelamento^[6] da súmula face à evolução social conforme disposto no art. 103-A § 2º. De igual modo, a súmula não vincula o Poder Legislativo, sob pena de, nas palavras do Ministro Peluso (Reclamação 2617, Inf. 386/STF) “inconcebível fenômeno de fossilização da Constituição”. A não vinculação do Poder Legislativo se faz necessária diante do papel constitucional que lhe foi atribuído, tendo em vista a constante evolução da sociedade que deve ser acompanhada pelo ordenamento jurídico. Com isso, se admissível fosse a vinculação de tal Poder à matéria objeto da súmula ocorreria verdadeiro engessamento de sua atuação.

Não se pode admitir ingerência de um Poder sobre o outro, limitando a atuação do Legislativo quanto à sua função constitucionalmente típica, em prestígio ao princípio da separação dos poderes.

Por derradeiro, insta ressaltar, que o efeito vinculante e erga omnes da súmula vinculante veio expressamente disposto no texto constitucional, assim como ocorre no controle concentrado. Como vem se demonstrando no presente trabalho, tem-se, atualmente, uma forte tendência de objetivação do controle difuso, nesse contexto a súmula vinculante surgiu para conferir efeito de uniformização de jurisprudência e como ferramenta garantidora da segurança jurídica, proporcionando que o STF amplie os efeitos de suas reiteradas decisões, sobre idêntica matéria, fazendo com que estas, se exteriorizem sob a forma de enunciado de súmula, que terá vinculação sobre o Poder Judiciário e Administração Pública.

5. A ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

A atuação do Senado Federal, no âmbito do controle de constitucionalidade, tem por escopo a suspensão da execução de norma declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva exarada pelo STF, de modo a conceder a esta decisão efeito erga omnes.

Tal instituto foi introduzido no ordenamento jurídico pelos art. 91, IV e art. 96 da Constituição de 1934^[7], sendo mantido na Constituição de 1946 (art. 64) de modo a evitar as reiteradas decisões proferidas pelo Supremo, em sede de controle difuso, que disciplinavam matéria idêntica.

Desse modo, a atuação do Senado assumiu natureza normativa, principalmente porque o Brasil é um país adepto ao sistema da civil law, de raízes romano-germânico, e ao se importar o instituto do controle difuso de constitucionalidade, não conferiu às decisões em sede deste controle efeitos vinculantes, como acontece no sistema do common law nos Estados Unidos em decorrência do princípio do stare decisis.

Daí a necessidade de um instrumento que pudesse estender os efeitos da referida decisão, de modo a romper com as barreiras do tradicional efeito inter partes e suprimir a lacuna da importação do instituto estadunidense. Em decorrência disso, surgiu a necessidade da resolução senatorial para essa finalidade.

Na Constituição Federal de 1988, o referido instituto encontra-se previsto no art. 52, inciso X, que inicialmente foi criado para aplicação em ambos os modelos de controle de constitucionalidade, quais sejam: abstrato e concreto. No entanto, a partir do momento que se conferiu às decisões em sede de controle concentrado eficácia erga omnes, a razão de ser do referido instituto neste modelo de controle restou esvaziada, aplicando-se, atualmente, apenas em sede de controle concreto.

Entretanto, como vem sendo demonstrado neste trabalho, cada vez mais se evidencia a tendência do expansionismo das decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal. Neste aspecto, forçoso não reconhecer que a partir do momento que se concede efeitos erga omnes a uma decisão em sede de controle difuso de constitucionalidade, resta obviamente demonstrada a desnecessidade de atuação do Senado Federal com a finalidade de suspender a eficácia da norma, sob pena de duplicidade de ações no âmbito de uma mesma norma.

Em face desta mudança de paradigma, a doutrina, tendo como principais precursores Gilmar Mendes e Eros Grau, vem reconhecendo a cada dia a proximidade entre os controles existentes no país, e, além disso, que a competência do Senado Federal em razão da objetivação do controle difuso restaria reduzida apenas em conferir publicidade às decisões do Supremo Tribunal Federal (Valadão, 2013, p. 331).

Bittencourt (1968, p. 145-146), por sua vez, em sua obra, vai além ao expor que “dizer que o Senado suspende a execução da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato sendo inexistente ou ineficaz não pode ter suspensa sua execução”.

Cabe ressaltar que a doutrina não é pacífica quanto ao reconhecimento da mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal. Para os que a defendem^[8], o controle difuso de constitucionalidade deve se enfraquecer, cada vez mais, frente ao controle concentrado-principal, uma vez que as principais controvérsias judiciais podem ser levadas ao conhecimento do STF por meio das ações de controle concentrado. Em segundo lugar, o fato de que as técnicas de suspensão de execução não se aplicarem nos casos em que o Supremo fixa a interpretação constitucionalmente adequada, sem, no entanto, promover a declaração de inconstitucionalidade da norma, é o que ocorre, por exemplo, na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto e sem pronúncia de nulidade. Postulam, ainda, que a resolução do Senado atualmente encontra-se limitada a dar publicidade à decisão do STF (Moraes, 2012 p. 158).

Parte da doutrina^[9], se mostra contrária à mutação, entendendo que ao invés de mutação constitucional, o fenômeno operado sob o artigo 52, inciso X, da CF foi o do desuso da norma constitucional, valendo-se do argumento de que estaria se ultrapassando as possibilidades semânticas hermenêuticas, tendo como resultado de tal interpretação uma inovação não comportada pelo citado artigo (Moraes, 2012 p. 159).

Percebe-se, então, que no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, seja por via de Recurso Extraordinário, onde se tem como requisito de admissibilidade a repercussão geral, seja por via de ações coletivas como a Ação Civil Pública, a partir do momento em que ocorre a objetivação de tais ações, bem como a expansão da decisão com vinculação dos motivos determinantes, e, ainda, a possibilidade de edição de súmula de efeito vinculante, notório que a atuação do Senado Federal como viabilizador da suspensão da execução da norma resta prejudicada. Neste sentido, restou ao Senado dar ampla publicidade às decisões que já se mostram vinculantes (Valadão, 2013, p. 330).

A jurisprudência também vem se manifestando no mesmo sentido:

No atual estágio de nossa legislação, de que são exemplos esclarecedores os dispositivos acima transcritos, é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição. (STJ - Acordão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial 828.106 / SP– rel. Min, Teori Zavascki – j. 02/05/2006).

Com isso, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tende a reconhecer a mudança aferida nas atribuições do Senado quanto às decisões em sede de controle difuso de constitucionalidade, reconhecendo a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal a ponto de exararem efeitos vinculantes aos demais tribunais, cabendo ao Senado Federal apenas dar publicidade às referidas decisões, para que possam ser devidamente observadas.

O enfraquecimento da referida atribuição do Senado Federal remonta à introdução da Emenda Constitucional nº 16/1965, que trouxe ao ordenamento jurídico pátrio o sistema concentrado de controle de constitucionalidade. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tal tese foi reforçada com o advento da Lei nº 9.882/1999, que atribui às decisões em sede de controle concentrado eficácia expansiva erga omnes e efeito vinculante (art. 10 §3º)^[10]. Outro aspecto relevante ao reducionismo da atuação do Senado Federal foi o advento da Lei nº 11.417/2006, que disciplinou a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante. Por fim, a repercussão geral em Recurso Extraordinário, que lhe dotou de caráter marcadamente objetivo, fazendo com que as decisões assim proferidas tenham natural vocação para vincular os demais tribunais, acabou por reduzir ainda mais o campo de aplicabilidade do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal. (art. 102 § 3º CF, com redação dada pela EC nº 45/2004, regulamentada pelo art. 543-A, § 1º do CPC) (Zavascki, 2014, p. 44-45).

No tocante ao assunto Zavascki (2014, p. 49) expõe que:

Considerando o atual quadro normativo, fruto de uma constante e progressiva escalada constitucional e infraconstitucional em direção a “dessubjetivação” ou à “objetivação” das decisões do STF, inclusive no controle incidental de constitucionalidade, é inquestionável a constatação de que, embora persista, na Constituição (art. 52, da CF/1988), a competência do Senado Federal para suspender a execução da lei declarada inconstitucional, o seu exercício foi paulatinamente perdendo a importância e o sentido que tinha originalmente, sendo, hoje, inexpressivas, ressaltando seu efeito de publicidade, as consequências práticas que dele podem decorrer.

Com isso, observa-se flagrante alteração no papel constitucionalmente atribuído ao Senado Federal como órgão viabilizador da concessão de efeitos erga omnes às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade, haja vista a paulatina mudança de paradigma e a gradual evolução normativa que acometeu o ordenamento jurídico brasileiro, nos últimos anos, conferindo efeito vinculante às decisões do Supremo, seja em controle concreto, abstrato ou de competência originária. Com efeito, não obstante ao fato de não ser pacífica na doutrina a questão da mutação constitucional do artigo 52, X, da CF, há de se considerar que tal instituto caiu em desuso, restando atualmente sem aplicação efetiva alguma.

6. OBJETIVAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO: A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E PARTICIPAÇÃO DO AMICUS CURIAE

Para a correta compreensão do que viria a ser “objetivação” do controle difuso, também reconhecida na doutrina como abstrativização, faz-se necessário conceituar outra teoria que está completamente interligada a esta e que lhe completa o sentido, trata-se da transcendência dos motivos determinantes. Tal tese objetiva que não apenas a parte dispositiva da decisão tenha caráter vinculante, mas também e principalmente, os fundamentos jurídicos que a sustentam sejam dotados de obrigatoriedade. Neste caso, a formação do precedente se consubstancia na tese jurídica aplicada pelo magistrado como justificação da subsunção da norma ao caso concreto, trata-se, na verdade, da ratio decidendi que é “os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi”. (Didier, 2015, p 442).

No caso específico do controle difuso, quando se eleva determinada ação à jurisdição do STF, é notório que o que lhe é submetido à apreciação não é a questão subjetiva que envolve as pretensões das partes, mas, notadamente, a norma aplicada ao caso sob a alegação de inconstitucionalidade, do contrário a atuação desta Corte restaria reduzida a mera instância revisora, fato esse que vai de encontro à posição de guardião da Constituição que lhe foi atribuído.

Assim sendo, no controle difuso, o que se pretende é que a ratio decidendi, das decisões assim proferidas, produza eficácia vinculante e efeito erga omnes, isto se justifica pelo caráter de generalidade da norma, que atinge a todos da mesma forma, e, assim sendo, não se admitiria que as razões de decidir do STF, ao analisar determinado conflito de normas com a Constituição, se restringissem apenas às partes envolvidos no processo.

Tal corrente tem dentre os principais representantes Gilmar Mendes e Eros Grau. Os principais precedentes fomentadores deste crescente posicionamento doutrinário que se estendeu à jurisprudência foram o RE 197.917 – caso Mira Estrela^[11] e o HC 82959/SP – que tratou sobre a progressão do regime na lei de crimes hediondos.

Os defensores da referida teoria apontam uma autêntica mutação constitucional em decorrência da reformulação do sistema jurídico, com nova interpretação ao art. 52, X da CF em decorrência de reforma à Constituição sem modificação do texto. A tese original é reconhecer a transcendência dos efeitos das decisões em controle difuso de constitucionalidade assim como se reconhece em controle concentrado. Ampliar o alcance de uma decisão que a priori só teria o condão de produzir efeito entre as partes envolvidas no leading case.

Tem-se por principais fundamentos desta mudança de paradigma: a força normativa da Constituição; o princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; o reconhecimento do STF como guardião da Constituição e seu intérprete máximo e, por fim, a dimensão política das decisões do STF (Lenza, 2009 p. 187).

O reconhecimento desta objetivação do controle difuso de constitucionalidade decorre, em especial, da aplicabilidade de institutos do controle concentrado de constitucionalidade (processo objetivo) como a modulação de efeitos das decisões e a participação de “amicus curiae”.

A modulação de efeitos é uma técnica típica do controle abstrato de constitucionalidade, prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/1999^[12] por meio da qual é possível dosar os efeitos retroativos, manipular os efeitos gerais e vinculantes, fazer ponderação de valores e analisar consequências gravosas (Bulos, 2011 p. 359).

O clássico exemplo da modulação de efeitos em sede de controle difuso de constitucionalidade foi o HC 82959/SP^[13], por meio do qual o STF analisou a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, que dispõe sobre o regime de progressão prisional no âmbito de crimes hediondos. Neste julgado, em sede de controle concreto de constitucionalidade, o STF modulou os efeitos da decisão que declarou ser possível a progressão de regime nos crimes hediondos, concedendo efeitos erga omnes da declaração de inconstitucionalidade, expondo que a decisão “não gerara consequências jurídicas em relação a penas já extintas”. Trata-se da manifestação mais nítida do expansionismo da decisão ao atribuir-lhe eficácia erga omnes independentemente de resolução senatorial (art. 52, X CF).

A partir de tais precedentes, reforça-se a tese de que o objetivo do Supremo foi conceder à decisão efeitos transcendentes mesmo em sede de controle incidental de constitucionalidade.

Extrai-se, portanto, da passagem do voto do Ministro Gilmar Mendes, que este reconhece a aplicabilidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99 nos casos de controle incidental. Vejamos:

Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei n.º 8.072, de 1990. Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n.º 9.868, de 1999, que entendo aplicável à espécie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve se entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão." (HC 82959, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 23.2.2006, DJ de 1.9.2006). (grifou-se)

Paralelamente à modulação de efeitos, tem-se o “amicus curiae” que no idioma nacional é entendido como “amigo da corte”. Tal instituto, de raiz eminentemente democrática, encontra respaldo legal no art. 7º, § 2º da Lei nº 9.868/1999^[14], que, por sua vez, exterioriza-se na participação de terceiro interessado nos julgamentos de determinadas causas constitucionais. Tem por escopo a ampliação do debate das questões constitucionais de modo a pluralizá-las, fortalecendo os preceitos democráticos. Tem-se como requisitos a relevância temática, representatividade dos postulantes e pertinência temática.

No âmbito do controle incidental de constitucionalidade, o “amicus curiae” está exposto no art. 29 da Lei nº 9.868/99 ao se possibilitar ao Ministério Público bem como às pessoas jurídicas de direito público com atribuição de edição do ato questionado, manifestarem-se nos incidentes de inconstitucionalidade. Assim, nas palavras de Mendes (2014, p. 1003) tem-se “a oportunidade para a efetiva abertura do processo de controle de constitucionalidade incidental, que passa, nesse ponto, a ter estrutura semelhante à dos processos de índole estritamente objetiva (ADI, ADPF, ADC).”

Em simetria ao entendimento ora exposto, também se admite a participação do “amicus curiae” na análise da repercussão geral em sede de Recurso Extraordinário^[15], em decorrência da Lei nº 11.418/2006, que introduziu o artigo 543-A, § 6° ao CPC estendendo-se também aos trâmites de aprovação de súmula vinculante pelo Supremo (Masson, 2015 p. 1115).

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito deve acompanhar as dinamicidades do corpo social ao qual é aplicado, de forma a manter uma constância no que tange à eficácia, eficiência e efetividade. A sociedade encontra-se em constante mudança, exigindo-se uma Justiça eficaz que atenda suas demandas, o reforço dos precedentes mostra-se por sua vez um caminho encontrado pelo ordenamento para uniformização e celeridade do sistema.

Houve uma ruptura da visão tradicional de completa separação entre as doutrinas da common law e civil law, tal fenômeno é perceptível no Brasil, que, ao longo de sua história constitucional, incorporou institutos de ambos os sistemas, especialmente no tocante ao controle de constitucionalidade.

O que se percebe é que o ordenamento jurídico brasileiro se mostra essencialmente adepto da doutrina do civil law, no entanto, esta não subsiste sozinha, à medida que, para a própria eficácia das medidas de controle, se fez necessário conceder força vinculante aos precedentes dos tribunais superiores, característica essa dos sistemas baseados na Common Law, nos quais há grande valorização dos precedentes judiciais, sendo estes a base de tais ordenamentos jurídicos.

Nesse sentido, no que tange à análise do controle difuso de constitucionalidade e sua evolução, percebe-se que não existem sistemas que se mantenham imutáveis e não sujeitos às influências dos demais institutos do ordenamento. Em decorrência disto é que se observa cada vez mais a proximidade entre os controles existentes no país, o que é defendido pela teoria da objetivação do controle difuso, com vistas a se garantir a estabilidade das instituições e a melhor prestação da tutela aos jurisdicionados, garantindo-lhes segurança jurídica, celeridade processual e igualdade de tratamento perante a Lei.

O atual cenário da jurisdição constitucional não aceita mais ineficácia de sua prestação, ao longo dos anos, os ministros da Suprema Corte eram obrigados a se debruçar inúmeras e intermináveis vezes sobre a mesma controvérsia constitucional, estando sujeitos à variabilidade episódica da constituição das turmas de julgamento, existindo até a possibilidade de julgamentos distintos sobre a mesma temática constitucional. Fato esse que retiraria a credibilidade da instituição, destruindo com os ideais de igualdade dos jurisdicionados e da segurança jurídica.

As reformas ocasionadas no ordenamento jurídico objetivaram melhorar esse cenário, com viés de adequar a atuação do Supremo Tribunal às matérias que, de fato, se mostrem relevantes para coletividade, garantindo maior celeridade aos julgamentos. Dentre as reformas, a objetivação do Recurso Extraordinário por meio da inserção do requisito da Repercussão Geral da matéria discutida, retirou-lhe o caráter marcadamente subjetivo, passando a exigir que a matéria ora discutida tivesse potencial de transcender aos limites da causa e fosse relevante do ponto de vista constitucional. Tal mudança melhorou a prestação jurisdicional do STF, uma vez que serviu de filtro de acesso, garantido que a análise dessa corte tivesse seu foco voltado para a defesa da ordem constitucional e não que lhe reduzissem a mera instância revisora.

Nesta linha evolutiva, a súmula de efeito vinculante veio para ser instrumento viabilizador de uniformização da jurisprudência no país. Rompeu-se com a visão tradicionalista, baseada na Civil Law, passando-se a valorizar os precedentes, atribuindo-lhes eficácia erga omnes e efeito vinculante, de tal maneira, que acabou por garantir maior estabilidade e segurança às relações jurídicas.

O Novo Código de Processo Civil veio para consolidar a crescente escalada rumo à valorização dos precedentes, prevendo que os juízes deverão observar a jurisprudência dos Tribunais Superiores ao decidirem, não só aquelas oriundas do controle concentrado como vinha ocorrendo, mas também as oriundas do controle difuso. Tal mudança dota os precedentes de força normativa, sendo necessária verdadeira releitura do significado do princípio da legalidade.

No âmbito do direito constitucional as normas têm como característica a generalidade, não restringindo seu alcance a número determinado de pessoas. Em decorrência disso, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, não haveria que se falar em restrição dos efeitos da decisão apenas às partes envolvidas no processo. Primeiro, porque é necessária isonomia na aplicação da norma aos jurisdicionados e como a norma caracteriza-se pela generalidade, equivocado seria aceitar que esta pudesse ser interpretada e aplicada de forma distinta em relação a cada caso. Segundo, porque no controle difuso de constitucionalidade o que se pretende de forma direta é a declaração de inconstitucionalidade da norma e não a resolução da lide entre as partes, sendo certo que não faria sentido que tal decisão tivesse eficácia tão restrita.

Ademais, a objetivação do controle difuso reside no fato de que este se aproxima cada vez mais do controle concentrado. Primeiro, porque lhe são aplicados mecanismos como a possibilidade de participação do amicus curiae e a modulação dos efeitos da decisão, típicos do controle concentrado. Segundo, porque suas decisões se mostram capazes de alcançar eficácia erga omnes e vinculante, independentemente de resolução senatorial, é o que acontece ao se editar uma súmula de efeito vinculante e nas causas decididas sob o regime da repercussão geral. Terceiro, porque pelo papel de guardião da Constituição atribuído ao STF, sua atuação não repousa sobre a lide relacionada a pretensões mutuamente resistidas, mas na verdade sobre a afronta direta ao texto da Constituição, assim reveste-se de objetividade, porque na verdade o conflito entre as partes é substituído pela análise do texto constitucional incidentalmente impugnado.

Nesse diapasão, não resta dúvida de que cada vez mais o controle difuso de constitucionalidade se aproxima do controle abstrato, seja pelo expansionismo das decisões assim proferidas, seja pela aplicabilidade de institutos típicos do processo objetivo de constitucionalidade. Por outro lado, não obstante a controvérsia doutrinária acerca de eventual mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, inquestionável é que tal instituto perde, cada vez mais, seu sentido de ser, caindo em desuso.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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(STJ - Acordão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial 828.106 / SP– rel. Min, Teori Zavascki – j. 02/05/2006).

(STJ - Acordão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial 828.106 / SP– rel. Min, Teori Zavascki – j. 02/05/2006).

(HC 82959, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 23.2.2006, DJ de 1.9.2006) disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1271

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3.ed., São Paulo: Malheiros, 1998.

DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedentes, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela – 10 ed. – Salvador – Ed. Jus Podivm, 2015 v. 2.

1. Para Silva (1967 pp. 101;116; 262) as normas constitucionais são classificadas segundo sua eficácia e aplicabilidade em, plena e aplicabilidade direta, imediata e integral como aquelas que quando entram em vigor já estão aptas a produzirem seus efeitos independente de norma posterior regulamentadora ou limitadora, contida ou prospectiva e aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral como aquelas que produzem desde logo todos seus efeitos independente de norma complementar, no entanto, seus efeitos podem ser restringidos por norma infraconstitucional posterior e limitada e aplicabilidade mediata e reduzida como aquelas que não têm o condão de produzir efeitos materiais de imediato exigindo para tanto lei integrativa infraconstitucional. No âmbito das normas de eficácia limitada encontram-se as normas programáticas que veiculam verdadeiros programas a serem implementados pelo Estado. ↑

2. Art. 103 da CF/88: “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe do âmbito nacional”. ↑

3. Art. 97 da CF/88: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. ↑

4. Para Didier (2015 p. 464) precedente em sentido lato é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Já em sentido estrito o precedente pode ser definido como a própria ratio decidendi, que por sua vez trata dos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão. ↑

5. Art. 103-A da CF/88: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. ↑

6. Art. 103-A, § 2º da CF: “Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade”. (grifou-se) ↑

7. CF/1934: Art. 91 – “Compete ao Senado Federal: IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário”.

   Art. 96 – “Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador Geral da República comunicará a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, nº IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato”. ↑

8. Daniel Bijos Faidiga, Izaias José de Santana, Dirley Cunha Júnior, Fredie Didier Júnior, Zeno Veloso, Marcelo Buliani Bolza, Luiz Flávio Gomes, Gilmar Mendes e Antônio Carlos Pereira de Lemos Bastos. ↑

9. Lenio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Martoni Mont’Alverne Barreto Lima, Glauco Salomão Leite, Marcelo Lamy, Dimitri Dimoulis e Soraya Regina Gasparetto Lunardi. ↑

10. Art. 10 § 3º da Lei nº 9882/1999: “Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. § 3º: A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”. ↑

11. RE 197.917/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 06.06.2002, Pleno, Dj,07.05.2004, p.8, Cf.,ainda, Inf. 398/STF, ADI 3345 e 3365. ↑

12. Art. 27 da Lei nº 9868/1999: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. ↑

13. HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23/02/2006 (HC 82.959) (Inf. 418/STF). ↑

14. Art.7º, § 2º, da Lei nº 9868/1999: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.” ↑

15. RE 416.827/SC e 415.454/SC, por meio do qual reconheceu não só a participação do “amicus curiae” em RE, como também a possibilidade de sustentação oral. ↑