União estável e casamento: assimetrias jurídicas e seus reflexos na segurança jurídica dos companheiros

RESUMO

O artigo investiga quais diferenças de regime ainda afastam a união estável do casamento no Direito brasileiro e em que medida elas afetam a previsibilidade dos direitos de quem vive em união estável. Apesar da forte aproximação promovida pelo legislador e pelos tribunais, persistem desníveis, com destaque para as questões de patrimônio e de herança, que deixam os companheiros em situação de incerteza. A pesquisa, de cunho qualitativo e exploratório, apoia-se em doutrina, em normas brasileiras e estrangeiras e em precedentes judiciais para compreender como a falta de forma, característica do instituto, pode enfraquecer direitos e estimular disputas. Analisa-se também a escritura pública lavrada em cartório como ferramenta para evitar conflitos e ampliar a tutela dos conviventes. Sustenta-se, ao final, que a estabilidade das relações familiares atuais pressupõe regras mais claras e leitura mais homogênea das normas que regem a união estável.

Palavras-chave: União estável; Casamento; Segurança jurídica; Regime de bens; Sucessão.

ABSTRACT

This article investigates which differences in legal treatment still set stable unions apart from marriage under Brazilian law and to what extent they undermine the predictability of cohabitants’ rights. Despite the strong convergence promoted by lawmakers and courts, gaps remain, particularly in property and inheritance matters, leaving partners in a position of uncertainty. The research, qualitative and exploratory in nature, draws on legal scholarship, Brazilian and foreign legislation, and case law in order to understand how the lack of formal requirements, typical of this institution, may weaken rights and encourage disputes. It also analyzes the notarial deed as a tool to avoid conflicts and broaden the protection afforded to cohabitants. It argues that the stability of present-day family relationships requires clearer rules and a more consistent reading of the norms governing stable unions.

Keywords: Stable union; Marriage; Legal certainty; Property regime; Succession.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Nas últimas décadas, a forma pela qual os brasileiros organizam a vida a dois mudou de maneira expressiva. Os resultados do Censo Demográfico 2022 mostram que 38,9% das pessoas que vivem com parceiro o fazem em união consensual, percentual que, de forma inédita, ultrapassa o das uniões formalizadas no civil e no religioso (37,9%).^[1] Ao mesmo tempo, os registros de casamento vêm diminuindo.^[2] Esse deslocamento confere ao estudo da união estável uma importância que vai muito além do interesse teórico.

Maria Berenice Dias enxerga no instituto a afirmação da liberdade de escolha no campo afetivo e o fim da ideia de que o casamento seria o único molde possível de família.^[3] Proteger a convivência, sob esse ângulo, não é apenas atribuir-lhe consequências jurídicas, mas dar concretude a direitos fundamentais e, sobretudo, à dignidade da pessoa humana.

A liberdade de forma tem, porém, um custo. Como a união estável nasce do simples fato da convivência, é comum que os envolvidos não saibam com exatidão quais direitos e obrigações possuem, o que alimenta litígios sobre divisão de patrimônio, herança e até sobre a existência da própria relação. Por essa razão, interessa examinar tanto o modo como a lei disciplina o instituto quanto o potencial da formalização em cartório para reduzir essas disputas.

O problema que orienta o trabalho pode ser assim formulado: que desníveis jurídicos ainda existem entre casamento e união estável, e como eles repercutem na previsibilidade dos direitos dos companheiros? Parte-se da hipótese de que, mesmo após sucessivas medidas de equiparação, remanescem diferenças significativas, especialmente em matéria patrimonial e hereditária, que tornam menos segura a posição de quem opta pela união estável.

Em termos gerais, pretende-se analisar as diferenças entre os dois institutos e suas consequências para a segurança jurídica dos conviventes. De modo específico, busca-se: (i) identificar os traços que distinguem casamento e união estável; (ii) avaliar os riscos que a ausência de formalização acarreta; e (iii) discutir mecanismos capazes de atenuar essa assimetria, entre eles a escritura pública declaratória.

A investigação é qualitativa e exploratória. Combina pesquisa bibliográfica, centrada na doutrina de Direito de Família, com pesquisa documental e jurisprudencial, abrangendo normas brasileiras e estrangeiras e julgados do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

O texto está dividido em quatro partes, cada uma subdividida em tópicos. A primeira reconstitui a trajetória histórica e normativa da união estável; a segunda trata de sua formalização e dos efeitos patrimoniais e sucessórios; a terceira compara, ponto a ponto, união estável e casamento; e a quarta apresenta o tratamento dado ao tema em outros países. Espera-se, com isso, oferecer subsídios para um debate mais claro sobre a proteção jurídica das famílias contemporâneas.

DO CONCUBINATO À UNIÃO ESTÁVEL: HISTÓRIA E DISCIPLINA NORMATIVA

Antecedentes: da Antiguidade ao Código Civil de 1916

A reflexão sobre a família é tão antiga quanto a própria filosofia. Para Aristóteles, ela é a comunidade primeira, da qual derivam as demais; o homem, animal político por natureza, forma a cidade a partir do agrupamento de famílias.^[4] Muito depois, Hegel identificou na família a forma mais imediata de manifestação do espírito, fundada no sentimento e na renúncia ao isolamento individual.^[5] Dessas leituras resultou a noção de família como base ética da vida em comunidade, ideia que o Direito moderno absorveu ao valorizar, além da forma, o vínculo de afeto, cuidado e ajuda mútua que une seus membros. É esse vínculo, e não um rito, que justifica a tutela conferida à união estável.

A convivência sem casamento, por sua vez, também tem raízes remotas. Na Antiguidade já existiam uniões familiares que dispensavam as solenidades matrimoniais, genericamente chamadas de concubinato e classificadas pela doutrina em puro, impuro, incestuoso e adulterino. Em Roma, o concubinato designava a vida em comum de um homem e uma mulher que se tratavam como marido e esposa, mas não tinham a intenção de se casar; eram relações livres, toleradas pela lei e pela moral da época. O quadro se alterou a partir de Constantino, imperador entre 306 e 337 d.C., que, sob crescente influência cristã, passou a punir essas uniões e a estimular o matrimônio.

Na Idade Média, a Igreja Católica consolidou o casamento como sacramento e como marco inicial da família, enquanto o concubinato passou a ser visto como pecado. O Concílio de Trento representou o ponto culminante desse processo, ao impor a forma pública de celebração e sancionar duramente os concubinos:

Com o concílio de Trento, em 1563, restou proibido o casamento presumido, determinando-se a obrigatoriedade de celebração formal do matrimônio, na presença de pároco, de duas testemunhas, em cerimônia pública. Essas celebrações passaram, então, a ser assentadas em registros paroquiais. Desse modo, condenou-se o concubinato. Foram estabelecidas penalidades severas contra os concubinos que, sendo três vezes advertidos, não terminassem seu relacionamento, podendo ser excomungados, e, até, qualificados de hereges.^[6]

O Brasil colonial herdou de Portugal essa orientação religiosa. Somente com a República o casamento civil foi instituído, pelo Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890^[7], e o Código Civil de 1916, de perfil patriarcal, continuou a tratá-lo como fonte exclusiva da família legítima. As uniões livres, contudo, jamais foram inteiramente proibidas, e leis esparsas foram gradualmente reconhecendo alguns direitos aos concubinos.

Da Constituição de 1988 ao Código Civil de 2002

A virada ocorreu com a Constituição de 1988, que elevou a união estável à condição de entidade familiar:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...)

§3º. Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.^[8]

Ao fazê-lo, o constituinte rompeu com o modelo patriarcal até então dominante, afirmou a igualdade entre homens e mulheres e admitiu a coexistência de diferentes arranjos familiares. Cristiano Chaves de Farias observa que a Constituição trocou a concepção tradicional de família por outra, de matriz democrática, baseada no afeto, na solidariedade e na dignidade.^[9]

O texto constitucional, todavia, não definiu os requisitos nem os efeitos da união estável, tarefa que coube ao legislador ordinário. A Lei nº 8.971/1994^[10] foi a primeira a fazê-lo, assegurando aos companheiros direito a alimentos e alguma participação na herança, desde que demonstrada a vida em comum. Dois anos depois, a Lei nº 9.278/1996¹¹ ampliou essa proteção: fixou os elementos caracterizadores da união (publicidade, continuidade, duração e propósito de formar família), presumiu comuns os bens adquiridos a título oneroso durante a convivência e garantiu ao sobrevivente o direito real de habitação. Esses diplomas funcionaram como uma ponte entre a Constituição e a posterior codificação.

O Código Civil de 2002^[11] incorporou a matéria ao Livro de Família, entre os artigos 1.723 e 1.727. O primeiro desses dispositivos reproduziu os requisitos já conhecidos; os seguintes tratam dos deveres dos companheiros, do regime de bens e da conversão em casamento (art. 1.726), sinal claro de proximidade entre as duas figuras. O Código também separou definitivamente a união estável e concubinato, ao reservar a este último, no art. 1.727, “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar”. Encerrou-se, assim, uma confusão terminológica secular.

Um passo seguinte foi dado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADI 4277 e da ADPF 132, em 5 de maio de 2011, quando a Corte conferiu ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição para reconhecer como entidade familiar a união estável entre pessoas do mesmo sexo, com as mesmas regras e consequências da união entre homem e mulher.^[12] Na esteira dessa decisão, a Resolução nº 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça vedou às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.^[13] Desde então, a leitura literal da expressão “entre o homem e a mulher”, presente tanto no texto constitucional quanto no Código, deixou de limitar o alcance do instituto.

A codificação, porém, não eliminou todas as diferenças. No direito sucessório, o art. 1.790 atribuía ao companheiro posição claramente inferior à do cônjuge, o que só foi corrigido anos depois pelo Supremo Tribunal Federal. O Código de 2002, portanto, ao mesmo tempo em que consolidou o instituto, deu início a uma longa discussão sobre até onde deveria ir sua equiparação ao casamento.

FORMALIZAÇÃO, REGIME DE BENS E SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL

Requisitos de configuração e o problema da prova

Diferentemente do casamento, a união estável existe independentemente de qualquer registro: basta que estejam presentes os elementos exigidos pelo art. 1.723 do Código Civil. Essa característica, que traduz respeito à autonomia dos parceiros, é também a principal fonte de insegurança, pois não há documento que ateste, por si só, quando a relação começou, qual regime patrimonial a rege ou mesmo se ela de fato existiu.

A jurisprudência é rigorosa quanto a esses elementos. Um namoro, por mais longo e conhecido que seja, não se confunde com união estável se faltar a intenção de constituir família.

O Superior Tribunal de Justiça reafirmou esse entendimento no AgInt no AREsp n.

2211839/PR, em que a Quarta Turma destacou:

[...] o desejo de constituir uma família (...) é essencial para a caracterização da união estável, pois distingue um relacionamento, dando-lhe a marca da união estável, ante outros tantos que, embora públicos e duradouros, não têm o escopo de serem família.^[14]

O Tribunal de Justiça de São Paulo segue a mesma linha. Na Apelação n. 100154214.2014.8.26.0562, a 10ª Câmara de Direito Privado manteve a improcedência do pedido de reconhecimento, por entender que “mero relacionamento amoroso, desprovido da comunhão de vida e de interesses, não configura união estável”.^[15] Como se vê, a dispensa de formalidades não dispensa a prova, e é justamente na prova que muitos conviventes encontram dificuldades.

Instrumentos de formalização

Existem três caminhos principais para dar forma à união. O reconhecimento judicial é a via própria quando há conflito entre as partes ou entre elas e terceiros. O contrato particular é uma opção mais simples, mas sua força probante é menor. A escritura pública, lavrada por tabelião, é hoje o instrumento preferido e o mais confiável: tem natureza declaratória, porque atesta uma situação já existente, e goza de fé pública.

Na escritura, os companheiros podem indicar a data de início da convivência, eleger o regime de bens e ajustar outras questões patrimoniais, antecipando-se a eventuais controvérsias. A adesão a esse instrumento é expressiva: de acordo com o Colégio Notarial do Brasil, 2.180.948 escrituras de união estável foram lavradas no país entre 2006 e 2023.^[16] Rolf Madaleno vê na escritura uma manifestação da autonomia privada apta a trazer segurança e a evitar demandas, na medida em que organiza previamente os direitos patrimoniais e hereditários do casal.^[17]

A valorização dos cartórios insere-se em um movimento mais amplo de desjudicialização, impulsionado pela Lei nº 11.441/2007^[18], que passou a admitir por escritura o inventário, a separação e o divórcio consensuais, e reforçado pela Emenda Constitucional nº 66/2010^[19]. Em comum, essas reformas prestigiam a liberdade das pessoas para organizarem sua vida familiar sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

O legislador avançou ainda mais nesse sentido com a Lei nº 14.382/2022^[20], que alterou a

Lei de Registros Públicos para permitir o registro, no Livro E do Registro Civil das Pessoas Naturais, das sentenças declaratórias e das escrituras públicas de reconhecimento e de dissolução da união estável, bem como dos termos declaratórios formalizados perante o próprio registrador civil. A mesma lei disciplinou a conversão da união estável em casamento diretamente no cartório, sem necessidade de processo judicial. Pouco depois, o Provimento nº 141/2023 da Corregedoria Nacional de Justiça^[21] regulamentou esses procedimentos, admitindo, entre outras medidas, que os companheiros alterassem o regime de bens pela via extrajudicial, mediante requerimento conjunto, reservando-se a via judicial às hipóteses em que houver risco a credores ou a terceiros.

O registro no Livro E tem uma consequência prática que a escritura, isoladamente, não alcança: confere publicidade à união perante terceiros. Enquanto a escritura permanece arquivada no tabelionato em que foi lavrada, o registro civil centraliza a informação e permite que qualquer interessado a consulte, aproximando a posição dos companheiros daquela de que desfrutam os cônjuges, cujo casamento consta obrigatoriamente do registro público.

É importante, contudo, compreender os limites da formalização tardia. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a escritura que estabelece ou modifica o regime de bens de uma união estável já existente produz efeitos apenas a partir de sua lavratura, e não retroativamente. No REsp 1.845.416/MS, a Terceira Turma afastou a eficácia retroativa de escritura que pretendia impor a separação de bens a uma convivência iniciada décadas antes, por entender que, até então, vigorava a comunhão parcial prevista no art. 1.725 do Código Civil.^[22] A orientação reforça a importância de formalizar a união desde o início, pois a omissão inicial não pode ser corrigida em prejuízo do patrimônio que já se comunicou.

A formalização também facilita o fim da relação. O Código de Processo Civil de 2015 passou a admitir, em seu art. 733, que a extinção consensual da união estável seja feita por escritura pública, desde que não haja nascituro ou filhos incapazes e que as partes estejam assistidas por advogado ou defensor público.^[23] Assim como ocorre com o divórcio consensual, a dissolução pode ser resolvida em cartório, com partilha de bens e eventual fixação de alimentos, o que reduz custos e tempo para os envolvidos.

Regime de bens

A escolha do regime de bens é um dos pontos em que a formalização mais se mostra útil. O ordenamento prevê quatro regimes. Na comunhão parcial, partilham-se apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união, ficando de fora os anteriores a ela e os recebidos por doação ou herança. Na comunhão universal, integram o patrimônio comum praticamente todos os bens, atuais e futuros, bem como as dívidas. Na participação final nos aquestos, cada parceiro administra sozinho seus bens enquanto dura a relação, mas, ao fim dela, tem direito à metade do que o outro adquiriu. Na separação convencional, por fim, os patrimônios permanecem inteiramente distintos.

Situação diversa é a da separação obrigatória, imposta por lei em certas hipóteses. Nesse caso, a Súmula 377^[24] do Supremo Tribunal Federal permite a divisão do que foi adquirido durante a relação, exigindo-se, segundo a leitura atual, a demonstração de que ambos contribuíram para a aquisição. Pensada para o casamento, a orientação alcança também a união estável, como deixa claro a Súmula 655 do Superior Tribunal de Justiça.^[25]

A própria imposição da separação obrigatória foi recentemente relativizada. Ao julgar o ARE 1.309.642, com repercussão geral (Tema 1.236), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que, “nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoas maiores de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no artigo 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública”.^[26] A decisão, ao mesmo tempo em que valoriza a autonomia das pessoas idosas, reforça o papel da escritura pública como instrumento de exercício dessa liberdade, também no âmbito da união estável.

Se os companheiros nada estipularem por escrito, vale a comunhão parcial (art. 1.725 do Código Civil). A regra supletiva tem clara função protetiva: resguarda o parceiro com menos recursos e evita que a ausência de ajuste formal resulte em enriquecimento de um às custas do outro. Qualquer mudança posterior do regime, por sua vez, depende do consentimento de ambos e do cumprimento das exigências legais.

Efeitos sucessórios

É no direito sucessório, contudo, que a formalização revela maior impacto. Na redação original do Código de 2002, o art. 1.790 limitava a participação do companheiro aos bens adquiridos onerosamente durante a união e o fazia concorrer até com parentes colaterais do falecido, conforme se verifica:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

1. - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
2. - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
3. - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O tratamento desigual foi alvo de críticas constantes, pois contrariava a igual dignidade das entidades familiares extraída do art. 226, § 3º, da Constituição. Em 2017, no Recurso Extraordinário nº 878.694/MG^[27], julgado sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo, por violação à isonomia, à dignidade humana e ao dever estatal de proteção à família.

Desde então, companheiro e cônjuge sucedem segundo as mesmas regras, estabelecidas no art. 1.829 do Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

A equiparação, entretanto, não resolveu todas as dúvidas. Discute-se ainda se o companheiro passou a figurar entre os herdeiros necessários do art. 1.845, ponto que o Supremo deixou de examinar ao julgar os embargos de declaração opostos no mesmo recurso. Além disso, para exercer os direitos que lhe foram reconhecidos, o sobrevivente precisa, antes, provar a união. Nesse cenário, a escritura declaratória prévia simplifica o inventário e a partilha e afasta discussões sobre a legitimidade de quem se apresenta como companheiro.

Além da participação na herança, o companheiro sobrevivente conta com o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, previsto originalmente no parágrafo único do art. 7º da Lei nº 9.278/1996. Embora o Código Civil de 2002 o tenha disciplinado apenas em favor do cônjuge (art. 1.831), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de estendê-lo ao companheiro, o que assegura ao sobrevivente a permanência no lar comum. Também aqui, contudo, o exercício do direito pressupõe a demonstração prévia da união, o que reforça a importância de sua formalização.

Em suma, a formalização não cria a união estável, mas lhe dá contornos seguros. Ela permite que os parceiros exerçam de forma plena sua autonomia, acompanha a tendência de simplificação de procedimentos pela via notarial e contribui para consolidar um modelo de família plural, igualitário e fundado na dignidade, tal como desenhado pela Constituição.

UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO: PONTOS DE CONTATO E DE DISTANCIAMENTO

Natureza jurídica e forma de constituição

A diferença mais evidente entre os dois institutos está em sua origem. O casamento é ato jurídico solene: só existe se celebrado na forma da lei. A união estável é fato jurídico: surge da convivência, sem necessidade de celebração ou registro. Dessa distinção decorre a maior parte das diferenças práticas entre eles.

O Código Civil, no art. 1.511, afirma que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, e a Constituição, no art. 226, § 1º, determina que ele é civil e de celebração gratuita, o que evidencia o controle exercido pelo Estado sobre sua formação. O percurso até a celebração é detalhadamente regulado pelos arts. 1.514 a 1.532 do Código: os noivos devem habilitar-se perante o Oficial do Registro Civil, comprovando a inexistência de impedimentos, com apresentação de documentos, publicação de proclamas e, se for o caso, oitiva do Ministério Público.

Superada essa etapa, o casamento é celebrado por autoridade competente, diante de testemunhas, com a declaração expressa dos nubentes de que desejam se casar, e é em seguida lançado no registro público. Todo esse rito tem razão de ser: dá publicidade ao vínculo, assegura que o consentimento é livre e autêntico, dificulta fraudes e, sobretudo, fixa com exatidão a data de início da sociedade conjugal e o regime de bens escolhido. É daí que resulta a segurança imediata de que gozam os cônjuges.

Na união estável não há nada semelhante. Maria Berenice Dias observa que ela nasce da vida real, sem que o afeto precise ser formalizado para produzir efeitos.^[28] O Direito, ao reconhecê-la, simplesmente acolhe uma realidade social em que muitos casais constroem família à margem do rito matrimonial, sem que isso os torne menos merecedores de proteção. O preço dessa liberdade é a incerteza: sem registro, o início da relação e o regime aplicável dependem de prova, e a escritura surge como forma de suprir essa lacuna sem desnaturar o instituto.

Efeitos pessoais e patrimoniais

Quanto aos efeitos pessoais, há ampla coincidência. Os arts. 1.566 e 1.724 do Código impõem, respectivamente aos cônjuges e aos companheiros, deveres de fidelidade ou lealdade, de respeito e assistência mútuos e de cuidado com os filhos, incluindo guarda, sustento e educação. O conteúdo é praticamente o mesmo; muda apenas a fonte: no casamento, o ato solene; na união estável, a convivência acompanhada do propósito familiar.

Também no plano patrimonial as diferenças diminuíram. Desde a Lei nº 9.278/1996, e hoje por força do art. 1.725 do Código Civil, a comunhão parcial é o regime aplicável na falta de escolha expressa, exatamente como ocorre no casamento sem pacto antenupcial. O problema está na prova: se a união não foi documentada, pode haver disputa sobre quando ela começou e, por consequência, sobre quais bens entram na partilha.

Impedimentos

Os impedimentos matrimoniais são outro ponto comum. Por força do art. 1.723, § 1º, não se forma união estável entre pessoas que não poderiam se casar, nas hipóteses do art. 1.521:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Art. 1.521. Não podem casar:

1. - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
2. - os afins em linha reta;
3. - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
4. - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
5. - o adotado com o filho do adotante;
6. - as pessoas casadas;
7. - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

O próprio § 1º, porém, abre uma exceção relevante: quem ainda está formalmente casado, mas já vive separado de fato, pode constituir nova união estável. Doutrina e tribunais entendem que a separação de fato encerra, na prática, a vida em comum do casal, mesmo sem divórcio. Exige-se, apenas, a demonstração de que o antigo vínculo afetivo e financeiro realmente se desfez, cautela destinada a impedir fraudes e a proteger a boa-fé.

Equiparação sucessória e convergência doutrinária

Foi na sucessão que a distância entre os institutos mais se fez sentir, até que o Supremo Tribunal Federal, no já mencionado RE 878.694/MG, declarou inválido o art. 1.790 e determinou a aplicação do art. 1.829 a cônjuges e companheiros. No mesmo dia, o Tribunal julgou o RE 646.721/RS^[29], estendendo a tese às uniões homoafetivas. Os dois precedentes deram densidade ao princípio da igualdade entre as entidades familiares, extraído do art. 5º, caput, e do art. 226, § 3º, da Constituição.

A doutrina registra o mesmo movimento. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apontam que as fronteiras entre os dois institutos estão cada vez menos nítidas e que a formalidade é, hoje, o principal traço que ainda os separa.^[30] Os autores sustentam, ainda, que casamento e união estável são vias diferentes para um mesmo destino, a formação de uma família protegida pelo ordenamento em nome da dignidade humana.^[31] Em outras palavras, o que define a família é a vida em comum e o propósito de construí-la, e não a solenidade que eventualmente a inaugura.

Diferenças que ainda subsistem

A aproximação entre os institutos, embora intensa, não é completa. Mesmo após as decisões do Supremo Tribunal Federal e as recentes reformas legislativas, algumas diferenças permanecem e, na maior parte dos casos, estão diretamente ligadas à ausência de publicidade inerente à união estável.

A primeira delas diz respeito à necessidade de consentimento do parceiro para a venda de imóveis. No casamento, salvo no regime da separação absoluta, a alienação de bens imóveis depende da autorização do outro cônjuge (art. 1.647 do Código Civil), sob pena de anulação. Na união estável, o Superior Tribunal de Justiça entende que a exigência só pode ser oposta ao comprador se a união tiver sido previamente tornada pública: no REsp 1.424.275/MT, a Terceira Turma manteve a venda realizada sem a anuência da companheira, em proteção ao terceiro de boa-fé, ressalvando à prejudicada o direito de buscar reparação contra o ex companheiro.^[32] A diferença, como se percebe, não está no direito em si, mas na possibilidade de fazê-lo valer contra quem desconhecia a relação.

Uma segunda diferença refere-se ao estado civil e ao nome. O casamento altera o estado civil dos cônjuges e permite, desde a celebração, a adoção do sobrenome do outro. A união estável não modifica formalmente o estado civil, e a inclusão do sobrenome do companheiro, hoje admitida pelo art. 57, § 2º, da Lei de Registros Públicos, com a redação dada pela Lei nº 14.382/2022, depende de que a união esteja registrada no Registro Civil das Pessoas Naturais.^[33] Mais uma vez, o registro aparece como condição para o acesso a direitos que, no casamento, decorrem automaticamente do ato solene.

No campo da filiação, a presunção de que são filhos do casal os concebidos na constância do casamento (art. 1.597 do Código Civil) foi estendida pelo Superior Tribunal de Justiça à união estável no REsp 1.194.059/SP.^[34] A extensão, porém, pressupõe que a união e suas datas de início e término estejam demonstradas, o que no casamento resulta da própria certidão. Na prática, o registro de nascimento do filho de companheiros continua a exigir, em regra, a declaração do pai ou a apresentação de documento que comprove a união, providência dispensada quando os pais são casados.

Esses exemplos confirmam a hipótese deste estudo: as diferenças que remanescem entre casamento e união estável raramente residem no conteúdo dos direitos, que foi largamente equiparado, e quase sempre residem nas condições de seu exercício. Onde há publicidade, seja pela escritura, seja pelo registro no Livro E, a posição do companheiro se aproxima da do cônjuge; onde não há, persistem a dependência da prova e a vulnerabilidade perante terceiros.

UMA VISÃO COMPARADA: A UNIÃO ESTÁVEL EM OUTROS ORDENAMENTOS

O desafio de proteger casais que não se casam não é exclusivamente brasileiro. Mudanças sociais, econômicas e culturais levaram diversos países a reconhecer arranjos familiares alternativos ao casamento. Os modelos variam bastante, mas é possível identificar uma direção comum: maior respeito à liberdade de escolha e aproximação progressiva entre os efeitos das uniões de fato e os do matrimônio.

América Latina

Na América Latina, o México esteve entre os pioneiros. Seu Código Civil Federal de 1928, no art. 1.635, já garantia direitos hereditários à companheira que tivesse vivido com o falecido, de forma exclusiva, por cinco anos, proteção depois ampliada pelas legislações estaduais. Cuba, El Salvador e Bolívia adotaram caminhos semelhantes, movidos por preocupações de ordem social. Mais recentemente, a Argentina disciplinou a unión convivencial no Código Civil e Comercial de 2015^[35], exigindo convivência pública, notória e estável por pelo menos dois anos; o registro da união, embora recomendável, serve apenas como meio de prova e não como condição de existência.

Europa

Na Europa, as soluções são mais heterogêneas. Em Portugal, a união de facto é regida pela Lei nº 7/2001^[36], modificada pela Lei nº 23/2010, e pressupõe dois anos de vida em comum. Os unidos de facto têm acesso a benefícios fiscais e previdenciários, inclusive pensão por morte, e o sobrevivente conta com proteção da casa de morada da família; não é, entretanto, herdeiro legal, de modo que só recebe herança se houver testamento.

A França conheceu duas figuras. O concubinage é a união livre, sem qualquer formalidade, cuja ruptura foi equiparada pela jurisprudência francesa ao fim de um noivado, sem direito a indenização. Já o Pacte Civil de Solidarité (PACS), criado pela Lei nº 99-944, de 15 de novembro de 1999^[37], é um contrato registrado na prefeitura (mairie) ou perante notário, que produz efeitos patrimoniais e fiscais próximos aos do casamento. Ainda assim, o parceiro do PACS não herda por força de lei: sem testamento, nada recebe na sucessão.

Na Espanha, a competência para legislar sobre as parejas de hecho^[38] é das Comunidades Autônomas, o que faz com que requisitos e efeitos mudam conforme a região. A falta de uma disciplina nacional é apontada como fonte de grave insegurança, e as propostas de unificação apresentadas até agora não prosperaram. A Itália, por sua vez, aprovou em 2016 a Lei nº 76⁴⁰, conhecida como Lei Cirinnà, que reconheceu as uniões civis e as convivências de fato e lhes atribuiu direitos próximos aos do casamento nos campos patrimonial, previdenciário e sucessório, em um movimento considerado marco de igualdade.

A Alemanha adotou uma abordagem funcional. Já em 1961, a Lei Federal de Auxílio Social (BSHG) considerava, para fins assistenciais, às pessoas que viviam “como se casadas fossem”, partindo da premissa de que quem divide a vida e as despesas não deve ser tratado de forma mais favorável do que um casal casado. Os tribunais alemães também passaram a admitir a divisão equitativa dos bens adquiridos em conjunto quando essas uniões terminam, atentos à justiça material do caso. Em 2001, a Lei das Parcerias Registradas (Lebenspartnerschaftsgesetz)^[39] conferiu aos casais do mesmo sexo direitos e deveres quase idênticos aos do casamento, e, em 2017, o casamento foi aberto a esses casais, concluindo o processo de equiparação.

Tradição anglo-saxã e síntese comparativa

Nos países de tradição anglo-saxã, o Canadá protege os common-law partners, reconhecendo direitos patrimoniais e previdenciários a quem vive em união contínua e pública, mesmo sem registro. O Reino Unido não admite o chamado common law marriage, mas criou a civil partnership, que depende de registro para produzir efeitos.

O panorama revela que os países latino-americanos tenderam a reconhecer as uniões de fato mais cedo, ao passo que a Europa seguiu um caminho mais institucional, marcado pela criação de figuras registrais próprias, diferença explicável pelas realidades sociais de cada região. Em todos os casos, porém, observa-se a ampliação da tutela das uniões não matrimoniais e sua aproximação do casamento, o que confirma que a questão enfrentada pelo Direito brasileiro se insere em um movimento de alcance global.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pesquisa confirmou a hipótese inicial. Embora a Constituição reconheça casamento e união estável como formas igualmente legítimas de família, as duas figuras continuam submetidas a tratamentos jurídicos distintos. O casamento nasce de um ato solene, cuja forma já assegura aos cônjuges certeza sobre a data de início do vínculo e sobre o regime patrimonial. A união estável, ao contrário, decorre de um fato, cuja existência e cujos contornos precisam ser demonstrados.

É dessa diferença de origem que resulta a maior fragilidade dos companheiros, sentida sobretudo nas questões de patrimônio e de herança. Na falta de documento, cabe muitas vezes ao juiz dizer se houve união, quando ela começou e quais bens devem ser divididos, o que abre espaço para decisões divergentes e para litígios longos e custosos.

A decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 878.694/MG, ao afastar o art. 1.790 do Código Civil, foi um passo decisivo rumo à igualdade sucessória. O próprio julgado, porém, deixou questões em aberto, como a condição de herdeiro necessário do companheiro, e não eliminou a necessidade de provar a união para que os direitos reconhecidos possam ser exercidos.

Nesse contexto, a escritura pública declaratória se apresenta como a principal ferramenta de prevenção. Ao registrar a data de início, o regime de bens e as demais escolhas do casal, ela transforma um fato de prova difícil em uma situação documentada e dotada de fé pública. Não se trata de retirar da união estável sua informalidade essencial, mas de oferecer aos companheiros um meio de dar previsibilidade às próprias decisões, conciliando liberdade e responsabilidade.

Os avanços recentes caminham nessa direção. A Lei nº 14.382/2022 e o Provimento nº 141/2023 abriram as portas do Registro Civil à união estável, permitindo seu registro no Livro E, a alteração extrajudicial do regime de bens e a conversão em casamento diretamente no cartório, e o Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.236, reforçou a escritura pública como meio de exercício da autonomia patrimonial. Ao mesmo tempo, a jurisprudência que nega efeitos retroativos às escrituras e que protege o terceiro de boa-fé quando a união não é pública mostra que a formalização tardia ou incompleta tem limites. A conclusão prática é clara: a formalização é tanto mais eficaz quanto mais cedo for realizada e quanto maior for a publicidade que se lhe der.

O estudo comparado mostrou que o Brasil não está sozinho nesse percurso. De formas diversas, nações latino-americanas e europeias têm ampliado a proteção das uniões não matrimoniais e aproximando seus efeitos dos do casamento, o que indica que a vida em comum e o afeto, mais do que o rito, passaram a ser vistos como o núcleo da família.

Conclui-se que a igualdade assegurada pela Constituição ainda precisa converter-se em igualdade efetiva. Para isso, são necessários ajustes legislativos que eliminem as assimetrias remanescentes, uma interpretação judicial mais uniforme e o estímulo à formalização como prática de cidadania. Somente com a combinação desses fatores a união estável receberá, na prática, a mesma consideração e a mesma proteção dispensadas ao casamento, em respeito à pluralidade das formas de família que caracteriza a sociedade brasileira.

REFERÊNCIAS

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14. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp n. 2211839/PR. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira. 4ª Turma. Julgado em 20 mar. 2023. DJe 24 mar. 2023. ↑

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16. COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL. A formalização da união estável e o risco do comprometimento de sua natureza jurídica. Disponível em: https://www.notariado.org.br/a-formalizacao-da-uniao-estavel-e-o-risco-docomprometimento-de-sua-natureza-juridica/. Acesso em: 1 nov. 2025. ↑

17. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. ↑

18. BRASIL. Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007. ↑

19. BRASIL. Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010. ↑

20. BRASIL. Lei nº 14.382, de 27 de junho de 2022. Dispõe sobre o Sistema Eletrônico dos Registros Públicos (Serp). ↑

21. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Corregedoria Nacional de Justiça. Provimento nº 141, de 16 de março de 2023. ↑

22. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.845.416/MS. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma, julgado em 17 ago. 2021. ↑

23. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. ↑

24. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 377: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” ↑

25. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 655: “Aplica-se à união estável contraída por septuagenário o regime da separação obrigatória de bens, comunicando-se os adquiridos na constância, quando comprovado o esforço comum.” Segunda Seção, aprovada em 9 nov. 2022. ↑

26. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.309.642/SP. Relator: Min. Luís Roberto Barroso. Tribunal Pleno, julgado em 1º fev. 2024 (Tema 1.236 da repercussão geral). ↑

27. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 878.694/MG. Relator: Min. Luís Roberto Barroso. Tribunal Pleno, julgado em 10 maio 2017, publicado em 23 out. 2017 (Tema 809 da repercussão geral). Tese fixada: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. ↑

28. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. ↑

29. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 646.721/RS. Relator: Min. Marco Aurélio. Redator do acórdão: Min. Luís Roberto Barroso. Tribunal Pleno, julgado em 10 maio 2017 (Tema 498 da repercussão geral). ↑

30. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. v. 6. ↑

31. Idem. ↑

32. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.424.275/MT. Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Terceira Turma, julgado em 4 dez. 2014. ↑

33. BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos. ↑

34. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.194.059/SP. Relator: Min. Massami Uyeda. Terceira Turma, julgado em 6 nov. 2012. ↑

35. ARGENTINA. Ley nº 26.994, de 1º de octubre de 2014. Aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación. Arts. 509 a 528. ↑

36. PORTUGAL. Lei n.º 7/2001, de 11 de maio. Adota medidas de proteção às uniões de fato. ↑

37. FRANÇA. Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999. Relative au pacte civil de solidarité. ↑

38. ESPANHA. Ley 5/2002, de 16 de dezembro. Regula las parejas de hecho en la Comunidad de Madrid. ⁴⁰ITÁLIA. Legge 20 maggio 2016, n. 76. Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze. ↑

39. ALEMANHA. Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG, de 16 de fevereiro de 2001. Regula a parceria de vida registrada entre pessoas do mesmo sexo. ↑