RESUMO
O presente artigo analisa os limites constitucionais da utilização de mecanismos consensuais pelos Tribunais de Contas a partir do debate instaurado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 1183, que questiona a constitucionalidade da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex-Consenso) do Tribunal de Contas da União. O estudo tem por objetivo investigar em que medida a evolução da consensualidade no Direito Público pode ser compatibilizada com as competências constitucionalmente atribuídas às Cortes de Contas, especialmente no que se refere à preservação da discricionariedade administrativa e à distinção entre as funções de controle e de gestão. Adota-se abordagem qualitativa, de natureza jurídico-dogmática, desenvolvida mediante pesquisa bibliográfica e documental, com análise da doutrina pertinente, da legislação aplicável e das principais manifestações apresentadas no âmbito da ADPF nº 1183. A partir desse exame, conclui-se que as preocupações constitucionais evidenciadas no julgamento não impõem a rejeição dos mecanismos consensuais, mas evidenciam a necessidade de sua adequada conformação procedimental. Nesse contexto, sustenta-se que alguns princípios estruturantes da mediação, especialmente aqueles relacionados à autonomia dos envolvidos, à atuação facilitadora do terceiro imparcial e ao protagonismo das partes na construção das soluções, podem oferecer referencial útil para refletir sobre a qualificação procedimental dos mecanismos consensuais atualmente existentes no âmbito do controle externo.
Palavras-chave: consensualidade; controle externo; Tribunais de Contas; mediação; ADPF nº 1183.
ABSTRACT
This article examines the constitutional limits of consensual mechanisms adopted by Brazilian Courts of Accounts in light of the constitutional debate raised in Claim of Noncompliance with a Fundamental Precept (ADPF) No. 1183, which challenges the constitutionality of the Federal Court of Accounts' Secretariat for Consensual Solutions and Conflict Prevention (Secex-Consenso). The study aims to investigate whether the growing use of consensual mechanisms in Brazilian Public Law can be reconciled with the constitutional functions assigned to Courts of Accounts, particularly regarding the preservation of administrative discretion and the distinction between oversight and administrative decision-making. The research adopts a qualitative legal-dogmatic approach based on bibliographical and documentary analysis, including legislation, legal scholarship and the main submissions filed in ADPF No. 1183. The study concludes that the constitutional concerns identified in the case do not require the rejection of consensual mechanisms, but rather highlight the need for adequate procedural safeguards. In this context, it argues that certain core principles of mediation—especially party autonomy, the facilitator role of the neutral third party and the protagonism of the parties in developing consensual solutions—may provide a useful theoretical framework for reflecting on the procedural improvement of consensual mechanisms currently employed in external public oversight.
Keywords: consensuality; external oversight; Courts of Accounts; mediation; ADPF No. 1183.
1. Introdução
A consensualidade consolidou-se como um dos principais vetores de transformação do Direito Público contemporâneo. Tradicionalmente estruturada a partir de uma lógica unilateral e imperativa, a atuação estatal passou progressivamente a incorporar instrumentos voltados ao diálogo, à cooperação e à construção consensual de soluções para conflitos envolvendo a Administração Pública. Esse movimento decorre da crescente complexidade das relações administrativas, da necessidade de coordenação entre múltiplos atores institucionais e da busca por mecanismos capazes de conferir maior eficiência, segurança jurídica e estabilidade às decisões públicas.
No ordenamento jurídico brasileiro, essa evolução encontra respaldo em diversos diplomas normativos. A Lei nº 13.140/2015 disciplinou a mediação envolvendo a Administração Pública; o Código de Processo Civil de 2015 reforçou a cultura da autocomposição; e a Lei nº 13.655/2018, ao introduzir novos dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), conferiu especial relevo à consensualidade também no âmbito das decisões administrativas, controladoras e judiciais. Mais recentemente, a Lei nº 14.133/2021 passou a contemplar mecanismos voltados à prevenção e à solução consensual de controvérsias contratuais, evidenciando que a consensualidade deixou de ocupar posição periférica para integrar, de forma cada vez mais expressiva, a atuação administrativa contemporânea.
Esse movimento alcançou igualmente os órgãos de controle. Inserido nesse contexto, o Tribunal de Contas da União instituiu a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex-Consenso), iniciativa voltada à construção consensual de soluções para controvérsias relevantes submetidas ao controle externo. A criação da unidade representou importante inovação institucional e suscitou intenso debate acerca dos limites constitucionais da atuação consensual dos Tribunais de Contas, atualmente submetido ao Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 1183.
Embora tenha por objeto imediato a Instrução Normativa TCU nº 91/2022, a ADPF nº 1183 projeta discussão significativamente mais ampla. Em essência, o Supremo Tribunal Federal é chamado a definir em que medida mecanismos consensuais podem ser incorporados ao exercício do controle externo sem comprometer a repartição constitucional de competências entre Administração e órgãos de controle[1]. O debate evidencia preocupações legítimas relacionadas, entre outros aspectos, à preservação da discricionariedade administrativa, à vedação de cogestão e aos limites das atribuições constitucionalmente conferidas às Cortes de Contas.
Ao mesmo tempo, o julgamento também evidencia que a resposta a essas preocupações não pode ignorar o processo de evolução institucional experimentado pelo Direito Público brasileiro nas últimas décadas. A consensualidade passou a constituir importante instrumento de realização do interesse público, razão pela qual a simples rejeição de mecanismos dessa natureza no âmbito do controle externo pode representar não apenas uma opção interpretativa, mas também um obstáculo ao desenvolvimento de formas mais cooperativas de atuação administrativa e de controle. O desafio consiste, portanto, em compatibilizar a preservação das competências constitucionais dos Tribunais de Contas com a continuidade desse processo de amadurecimento institucional.
Partindo dessa premissa, o presente artigo sustenta que o debate instaurado pela ADPF nº 1183 pode ser enriquecido mediante a aproximação entre as balizas constitucionais discutidas no julgamento e alguns princípios estruturantes da mediação. Não se pretende afirmar que os mecanismos consensuais existentes nos Tribunais de Contas constituam procedimentos de mediação, tampouco propor a transposição integral da disciplina prevista na Lei nº 13.140/2015 para o controle externo. Busca-se apenas investigar em que medida princípios como a autonomia das partes, a atuação facilitadora do terceiro imparcial e o protagonismo dos envolvidos podem oferecer referências úteis para o aperfeiçoamento procedimental dos mecanismos consensuais já existentes, contribuindo para reduzir parte das tensões constitucionais evidenciadas pela ADPF.
Para tanto, adota-se abordagem qualitativa, de natureza jurídico-dogmática, desenvolvida por meio de pesquisa bibliográfica e documental. A pesquisa bibliográfica concentra-se na doutrina relativa ao Direito Administrativo consensual, à mediação e ao controle externo. A pesquisa documental compreende a análise da ADPF nº 1183, especialmente da petição inicial, das manifestações apresentadas pela Advocacia-Geral da União, pela Procuradoria-Geral da República e pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon), bem como dos votos já proferidos no julgamento, buscando identificar as principais balizas constitucionais relacionadas à consensualidade no âmbito dos Tribunais de Contas.
Além desta introdução, o trabalho encontra-se estruturado em quatro capítulos. O primeiro examina o processo de constitucionalização da consensualidade no Direito Público brasileiro. Em seguida, analisa-se o debate instaurado pela ADPF nº 1183, identificando as principais balizas constitucionais relacionadas à utilização de mecanismos consensuais pelos Tribunais de Contas. Na sequência, investigam-se possíveis aproximações entre essas balizas e alguns princípios estruturantes da mediação, buscando verificar em que medida tais princípios podem contribuir para a qualificação procedimental dos mecanismos consensuais. Por fim, apresentam-se algumas reflexões sobre o aperfeiçoamento desses instrumentos, seguidas das considerações finais.
2. A constitucionalização da consensualidade no Direito Público brasileiro
A atuação administrativa sempre esteve fortemente associada ao exercício unilateral do poder estatal. Durante longo período, prevaleceu a concepção de que a satisfação do interesse público decorria, predominantemente, da imposição de decisões unilaterais pela Administração, cabendo aos particulares posição essencialmente passiva na relação jurídico-administrativa. Essa compreensão influenciou não apenas a estrutura da atividade administrativa, mas também a forma de atuação dos órgãos encarregados de seu controle.
As profundas transformações experimentadas pelo Estado nas últimas décadas, entretanto, revelaram as limitações desse paradigma. A crescente complexidade das políticas públicas, a ampliação da atuação regulatória, o aumento das relações contratuais de longa duração e a necessidade de articulação entre múltiplos atores institucionais evidenciaram que, em diversas situações, a obtenção de resultados mais eficientes e estáveis depende menos da imposição unilateral de decisões e mais da construção cooperativa de soluções[2].
Nesse contexto, desenvolveu-se, no âmbito do Direito Administrativo, uma progressiva valorização da consensualidade como técnica legítima de realização do interesse público. Nessa linha, passou-se a reconhecer que a cooperação, o diálogo institucional e a autocomposição podem representar instrumentos mais adequados para a solução de determinados conflitos administrativos e para a implementação de políticas públicas complexas[3].
Essa evolução ultrapassou o plano doutrinário e foi gradativamente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro. A Lei nº 13.140/2015 disciplinou a utilização da mediação envolvendo a Administração Pública, reconhecendo a legitimidade de soluções consensuais também nas relações jurídico-administrativas. O Código de Processo Civil de 2015 reforçou a política pública de estímulo aos meios adequados de solução de conflitos, atribuindo especial relevância à autocomposição. Posteriormente, a Lei nº 13.655/2018 promoveu significativa alteração na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), introduzindo dispositivos voltados especificamente às decisões administrativas, controladoras e judiciais.
Dentre essas inovações, merece especial destaque o art. 26 da LINDB, ao admitir a celebração de compromissos destinados a eliminar irregularidades, incertezas jurídicas ou situações contenciosas na aplicação do Direito Público. O dispositivo evidencia que o legislador passou a reconhecer expressamente a consensualidade como instrumento legítimo de concretização do interesse público, não apenas no âmbito da Administração, mas também em atividades de controle. Em complemento, a Lei nº 14.133/2021 consolidou essa tendência ao prever mecanismos voltados à prevenção e à solução consensual de controvérsias na execução dos contratos administrativos, reforçando a substituição progressiva de modelos estritamente adversariais por soluções cooperativas.
Esse conjunto normativo revela que a consensualidade deixou de ocupar posição excepcional para integrar, de forma cada vez mais consistente, a atuação estatal contemporânea. Não se trata de flexibilização do princípio da legalidade ou de mitigação da indisponibilidade do interesse público, mas do reconhecimento de que determinados objetivos públicos podem ser alcançados por meio de instrumentos cooperativos, desde que observados os limites impostos pela Constituição e pela legislação.
É precisamente por essa razão que a consensualidade passou a alcançar, ainda que de forma gradual, os próprios órgãos de controle. A utilização de mecanismos preventivos, de instrumentos de orientação aos jurisdicionados e de procedimentos voltados à construção dialogada de soluções insere-se nesse movimento mais amplo de aperfeiçoamento institucional da Administração Pública e do controle externo. Sob essa perspectiva, a experiência da Secex-Consenso não representa fenômeno isolado, mas manifestação específica de uma tendência mais abrangente de evolução das formas de atuação estatal.
Não se pretende afirmar, com isso, que qualquer mecanismo consensual seja automaticamente compatível com o regime constitucional dos Tribunais de Contas. Ao contrário, a expansão da consensualidade exige especial atenção à preservação das competências constitucionalmente atribuídas aos órgãos de controle e à distinção entre as funções de controle e de gestão. O reconhecimento da legitimidade da consensualidade em abstrato não dispensa a definição das balizas que devem orientar sua utilização em contextos institucionais específicos.
Essa observação conduz diretamente ao objeto central deste trabalho. Se a consensualidade constitui hoje diretriz consolidada do Direito Público brasileiro, a questão jurídica relevante deixa de consistir em sua admissibilidade abstrata e passa a concentrar-se na definição dos limites de sua utilização pelos Tribunais de Contas. É precisamente essa a controvérsia submetida ao Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 1183, cujo exame permitirá identificar as principais balizas constitucionais para a atuação consensual das Cortes de Contas.
3. A ADPF nº 1183 e as balizas constitucionais da consensualidade no controle externo
A consolidação da consensualidade como instrumento legítimo de atuação estatal naturalmente alcançou os órgãos de controle. Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União instituiu, por meio da Instrução Normativa nº 91/2022, a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex-Consenso), unidade destinada à condução de procedimentos voltados à construção consensual de soluções para controvérsias relevantes envolvendo a Administração Pública Federal.
A criação da Secex-Consenso não representou uma ruptura com a evolução do controle externo nas últimas décadas. Ao contrário, inseriu-se em movimento mais amplo de fortalecimento do controle preventivo, da orientação aos jurisdicionados e da utilização de mecanismos voltados à obtenção de soluções mais eficientes e estáveis para questões complexas submetidas às Cortes de Contas. Essa trajetória demonstra que a consensualidade já vinha sendo progressivamente incorporada à atuação dessas instituições por meio de instrumentos como os Termos de Ajustamento de Gestão, as mesas técnicas e outras iniciativas voltadas ao diálogo institucional e à prevenção de irregularidades[4].
A inovação introduzida pelo Tribunal de Contas da União, entretanto, deu origem a intenso debate constitucional. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 1183, proposta perante o Supremo Tribunal Federal, ultrapassa a análise da validade de um ato normativo específico e projeta discussão mais ampla acerca dos limites da consensualidade no exercício do controle externo. Em essência, o julgamento busca responder a uma questão que extrapola a própria experiência da Secex-Consenso: em que medida os Tribunais de Contas podem utilizar mecanismos consensuais sem comprometer a repartição constitucional de competências entre controle e gestão?
A resposta a essa indagação exige reconhecer, desde logo, que a controvérsia não se desenvolve entre posições absolutamente inconciliáveis. De um lado, as manifestações apresentadas pela Advocacia-Geral da União, pela Procuradoria-Geral da República e pela Atricon sustentam que a consensualidade representa evolução compatível com o modelo contemporâneo de controle externo, desde que exercida no âmbito das competências constitucionalmente atribuídas às Cortes de Contas. De outro, tanto a petição inicial quanto o voto proferido pelo Ministro Edson Fachin[5] evidenciam preocupação legítima com a preservação da discricionariedade administrativa, com a vedação de cogestão e com a impossibilidade de ampliação das competências constitucionais dos Tribunais de Contas.
Longe de revelar posições necessariamente excludentes, o julgamento evidencia a existência de um espaço comum: a consensualidade não é concebida como valor absoluto, tampouco é rejeitada em abstrato. O verdadeiro debate desloca-se para a definição das balizas constitucionais que devem orientar sua utilização no âmbito do controle externo. É precisamente a partir dessa perspectiva que se passa ao exame das principais questões constitucionais reveladas pela ADPF nº 1183.
3.1 O fundamento constitucional da consensualidade no controle externo
A primeira questão constitucional evidenciada pela ADPF nº 1183 consiste em definir se a utilização de mecanismos consensuais pelos Tribunais de Contas encontra fundamento na Constituição da República ou se representa inovação incompatível com o regime de competências previsto em seu art. 71.
A petição inicial sustenta que a Instrução Normativa TCU nº 91/2022 teria instituído competência não prevista constitucionalmente, ao permitir que o Tribunal de Contas da União participasse da construção de soluções administrativas antes mesmo da prática dos atos sujeitos ao controle[6]. Sob essa perspectiva, a solução consensual configuraria modalidade de controle prévio incompatível com o modelo constitucional de fiscalização, promovendo indevida aproximação entre as funções de administrar e de controlar.
Em sentido diverso, as manifestações da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da República e da Atricon[7] convergem no sentido de que a norma impugnada não criou novas competências para o Tribunal de Contas da União, limitando-se a disciplinar procedimento destinado ao exercício de atribuições já compreendidas no âmbito do controle externo. A consensualidade, nessa perspectiva, não constitui competência autônoma, mas forma de exercício de competências constitucionalmente estabelecidas, especialmente aquelas relacionadas à fiscalização concomitante, à prevenção de irregularidades e ao aperfeiçoamento da atuação administrativa.
A divergência revela importante distinção entre competência e procedimento. Enquanto a Constituição define as atribuições materiais dos Tribunais de Contas, cabe ao próprio órgão disciplinar, no exercício de sua autonomia administrativa e normativa, os procedimentos por meio dos quais tais competências serão desempenhadas, desde que preservados os limites constitucionais de sua atuação.
Essa compreensão, contudo, não conduz ao reconhecimento de uma autorização irrestrita para a adoção de mecanismos consensuais. Ao contrário, justamente por decorrer do exercício de competências constitucionais previamente delimitadas, a consensualidade deve ser estruturada de forma compatível com a função de controle externo. A discussão desloca-se, assim, da existência de fundamento constitucional para a definição das balizas que devem orientar sua utilização, dentre as quais assume especial relevância a preservação da discricionariedade administrativa.
3.2 A preservação da discricionariedade administrativa como limite à consensualidade
Se a primeira controvérsia constitucional instaurada pela ADPF nº 1183 diz respeito à existência de fundamento para a utilização de mecanismos consensuais pelos Tribunais de Contas, a segunda — e talvez mais sensível — relaciona-se à preservação da discricionariedade administrativa.
A preocupação manifestada ao longo do julgamento não decorre propriamente da consensualidade em si, mas da possibilidade de que, por meio dela, o órgão de controle passe a influenciar ou participar da definição do conteúdo da decisão administrativa. Em outras palavras, questiona-se se a adoção de procedimentos consensuais poderia conduzir o Tribunal de Contas a ultrapassar sua função constitucional de fiscalização e assumir papel de coprotagonista na condução da atividade administrativa.
Essa preocupação está presente na petição inicial da ADPF, ao sustentar que a atuação da Secex-Consenso permitiria ao Tribunal participar da construção de políticas públicas e influenciar escolhas administrativas antes mesmo de sua formalização, promovendo indevida invasão da esfera de atuação do Poder Executivo[8]. Em perspectiva semelhante, o voto do Ministro Edson Fachin ressalta que a consensualidade não pode servir de fundamento para que os Tribunais de Contas assumam funções próprias da Administração Pública ou interfiram na formulação de escolhas discricionárias reservadas ao gestor[9].
A preocupação merece ser considerada. A discricionariedade administrativa constitui espaço decisório constitucionalmente reservado ao administrador público, especialmente no que se refere à formulação de políticas públicas, à definição de prioridades administrativas e à adoção de soluções técnicas compatíveis com o interesse público. Embora sujeitas ao controle de juridicidade, tais escolhas não podem ser simplesmente substituídas pelo órgão responsável pelo controle externo.
Por outro lado, reconhecer esse limite não conduz necessariamente à incompatibilidade entre consensualidade e controle externo. As manifestações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República[10] sustentam, precisamente, que os mecanismos consensuais disciplinados pela Instrução Normativa TCU nº 91/2022 não autorizam o Tribunal a impor soluções ou substituir a vontade da Administração, permanecendo a decisão final sob responsabilidade dos gestores competentes e submetida, posteriormente, ao exercício regular da função de controle.
O debate revela, portanto, que a tensão constitucional não reside na existência de mecanismos consensuais, mas no grau de protagonismo assumido pelo órgão de controle durante sua condução. Quanto maior for sua participação na definição material da solução administrativa, maior será o risco de comprometimento da discricionariedade do gestor. Em sentido inverso, procedimentos que preservem a autonomia decisória dos envolvidos tendem a reduzir significativamente essa preocupação, sem afastar as vantagens inerentes ao diálogo institucional.
Essa constatação desloca a discussão para um plano distinto. Mais do que definir se os Tribunais de Contas podem utilizar mecanismos consensuais, torna-se necessário refletir sobre quais características procedimentais são capazes de assegurar que a consensualidade permaneça compatível com a repartição constitucional entre controle e gestão.
3.3 A preservação da função constitucional dos Tribunais de Contas
A preservação da discricionariedade administrativa não constitui a única preocupação evidenciada pela ADPF nº 1183. O debate também revela a necessidade de assegurar que a utilização de mecanismos consensuais não altere a própria identidade constitucional dos Tribunais de Contas, cuja atuação permanece essencialmente voltada ao exercício do controle externo.
Essa preocupação decorre da circunstância de que a consensualidade, quando desenvolvida sem balizas procedimentais adequadas, pode conduzir à aproximação excessiva entre as funções de controlar e administrar. Em tais hipóteses, o órgão de controle deixa de atuar apenas como fiscal da juridicidade e passa a participar da construção da própria decisão administrativa, comprometendo a distinção funcional estabelecida pela Constituição.
Essa perspectiva encontra-se presente tanto na petição inicial quanto no voto do Ministro Edson Fachin, que ressaltam a impossibilidade de utilização da consensualidade como instrumento de ampliação das competências constitucionalmente atribuídas aos Tribunais de Contas. A adoção de procedimentos consensuais não autoriza o exercício de funções próprias da Administração Pública, tampouco legitima a substituição das escolhas administrativas pelo órgão responsável pelo controle.
Por outro lado, também as manifestações apresentadas pela Advocacia-Geral da União, pela Procuradoria-Geral da República e pela Atricon[11] partem da premissa de que a consensualidade somente se justifica enquanto instrumento destinado ao aperfeiçoamento do próprio controle externo. Em nenhuma dessas manifestações se sustenta a existência de competência genérica para negociação de políticas públicas ou para cogestão da atividade administrativa. Ao contrário, a legitimidade dos mecanismos consensuais é constantemente associada à preservação das competências constitucionais das Cortes de Contas e ao caráter preventivo e orientador de sua atuação.
Sob essa perspectiva, percebe-se que as posições contrapostas na ADPF nº 1183 compartilham premissa comum: a consensualidade somente se mostra constitucionalmente legítima quando permanece funcionalmente subordinada à missão institucional dos Tribunais de Contas. O consenso não constitui finalidade autônoma, tampouco justifica a redefinição do papel constitucional do órgão de controle. Sua utilização somente encontra fundamento quando orientada ao aperfeiçoamento da fiscalização, à prevenção de irregularidades e à promoção de maior efetividade na tutela do interesse público.
A partir dessas premissas, torna-se possível perceber que a principal dificuldade jurídica não reside propriamente na admissibilidade da consensualidade, mas na definição de mecanismos capazes de assegurar que sua utilização preserve, simultaneamente, a autonomia decisória da Administração Pública e a identidade constitucional dos Tribunais de Contas. Essa preocupação conduz ao último aspecto evidenciado pela ADPF nº 1183: a necessidade de compatibilizar a preservação desses limites constitucionais com a continuidade do processo de evolução institucional do controle externo.
3.4 Consensualidade e risco de retrocesso institucional
As balizas constitucionais examinadas nos tópicos anteriores evidenciam que a utilização de mecanismos consensuais pelos Tribunais de Contas demanda especial cautela quanto à preservação da discricionariedade administrativa, à delimitação das competências constitucionalmente atribuídas às Cortes de Contas e à manutenção da distinção entre controle e gestão. Tais preocupações revelam-se legítimas e constituem importantes parâmetros para a conformação constitucional da consensualidade no âmbito do controle externo.
Entretanto, a identificação desses limites não conduz, necessariamente, à conclusão de que os mecanismos consensuais devam ser afastados da atuação dos Tribunais de Contas. O próprio debate instaurado pela ADPF nº 1183 evidencia que a consensualidade se insere em processo mais amplo de transformação do Direito Público brasileiro, marcado pela valorização do diálogo institucional, da prevenção de conflitos e da busca por soluções mais eficientes e estáveis para questões administrativas complexas.
Sob essa perspectiva, parte das manifestações apresentadas no processo ressalta que a completa rejeição desses mecanismos pode representar um retrocesso em relação ao movimento de amadurecimento institucional experimentado pelo Direito Administrativo e pelo próprio controle externo nas últimas décadas[12]. A evolução normativa observada no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente após as alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a consolidação de instrumentos consensuais em diversos setores da Administração Pública, revela tendência de progressiva incorporação da consensualidade como técnica legítima de realização do interesse público.
Essa constatação não afasta a necessidade de observância dos limites constitucionais anteriormente examinados. Ao contrário, evidencia que o desafio contemporâneo consiste precisamente em compatibilizar dois valores igualmente relevantes: de um lado, a preservação da função constitucional dos Tribunais de Contas; de outro, a continuidade do processo de aperfeiçoamento institucional das formas de atuação administrativa e de controle.
A partir dessa perspectiva, a questão central deixa de consistir na simples aceitação ou rejeição dos mecanismos consensuais. O debate desloca-se para a busca de parâmetros capazes de qualificar sua utilização, de modo a preservar as competências constitucionais dos órgãos de controle sem interromper o processo de evolução institucional que caracteriza o Direito Público contemporâneo.
É justamente nesse contexto que alguns princípios estruturantes da mediação podem oferecer importante referencial de reflexão. Sem pretender transpor integralmente para o controle externo a disciplina prevista na Lei nº 13.140/2015, tais princípios parecem fornecer critérios úteis para o aperfeiçoamento procedimental dos mecanismos consensuais atualmente existentes, tema que será desenvolvido no capítulo seguinte.
4. Os princípios da mediação como referencial para a qualificação procedimental da consensualidade no controle externo
As reflexões desenvolvidas no capítulo anterior evidenciam que a controvérsia instaurada pela ADPF nº 1183 não se concentra propriamente na admissibilidade abstrata da consensualidade, mas na definição de parâmetros capazes de assegurar sua compatibilidade com a função constitucional exercida pelos Tribunais de Contas. A preservação da discricionariedade administrativa, a delimitação das competências constitucionais das Cortes de Contas e a manutenção da distinção entre controle e gestão constituem preocupações legítimas que devem orientar a estruturação de qualquer mecanismo consensual.
Nesse contexto, parece oportuno investigar se alguns princípios estruturantes da mediação podem oferecer referências úteis para a reflexão sobre o aperfeiçoamento procedimental desses mecanismos. Não se pretende afirmar que os procedimentos consensuais atualmente desenvolvidos pelos Tribunais de Contas constituam modalidades de mediação, tampouco defender a aplicação direta da Lei nº 13.140/2015 ao exercício do controle externo. As especificidades da função constitucional das Cortes de Contas e a indisponibilidade de parcela significativa dos interesses envolvidos afastam qualquer tentativa de simples transposição de institutos próprios da mediação para esse ambiente institucional.
A aproximação aqui proposta desenvolve-se em plano distinto. O que se pretende investigar é se a racionalidade que orienta a mediação, especialmente no que se refere à valorização da autonomia dos envolvidos, à atuação facilitadora do terceiro imparcial e à construção dialógica de soluções, pode fornecer elementos úteis para a reflexão acerca da qualificação procedimental dos mecanismos consensuais atualmente existentes no âmbito do controle externo.
Essa perspectiva mostra-se particularmente relevante porque parte significativa das preocupações identificadas na ADPF nº 1183 diz respeito não ao resultado produzido pelos mecanismos consensuais, mas à forma como eles são conduzidos. A intensidade da participação do órgão de controle na construção da solução administrativa, o protagonismo atribuído às partes envolvidas e os limites da atuação institucional do Tribunal constituem aspectos essencialmente procedimentais, cuja disciplina pode contribuir para reduzir tensões constitucionais sem afastar as potencialidades inerentes à consensualidade.
É sob essa perspectiva que se passa ao exame de alguns princípios estruturantes da mediação cuja racionalidade pode oferecer parâmetros úteis para essa reflexão.
4.1 A racionalidade da mediação e sua aproximação com o controle externo
A mediação consolidou-se, no ordenamento jurídico brasileiro, como importante método consensual de solução de controvérsias, caracterizado pela atuação de um terceiro imparcial destinado a facilitar o diálogo entre os envolvidos, sem exercer poder decisório sobre o conflito. Mais do que um procedimento específico disciplinado pela Lei nº 13.140/2015, a mediação representa uma racionalidade própria de condução dos processos consensuais, fundada na valorização da autonomia das partes, na construção colaborativa de soluções e na atuação facilitadora do mediador[13].
Essa racionalidade distingue a mediação de outras formas de atuação consensual. Enquanto determinados mecanismos negociais admitem participação mais intensa do terceiro na formulação de propostas ou na condução material das tratativas, a mediação parte da premissa de que a solução deve ser construída pelos próprios envolvidos, cabendo ao mediador apenas criar ambiente institucional favorável ao diálogo e à identificação de interesses comuns.
É precisamente essa característica que desperta interesse para a reflexão desenvolvida neste trabalho. Conforme examinado no capítulo anterior, parte significativa das preocupações manifestadas na ADPF nº 1183 relaciona-se ao risco de que o órgão de controle participe da definição do conteúdo da solução administrativa, aproximando-se indevidamente da esfera de atuação reservada ao gestor público.
Sob essa perspectiva, a racionalidade própria da mediação parece oferecer interessante ponto de aproximação com o debate constitucional. Ao atribuir às partes o protagonismo na construção da solução consensual e limitar a atuação do terceiro à facilitação do diálogo, esse modelo reduz o risco de substituição da vontade dos envolvidos e reforça a preservação da autonomia decisória daqueles a quem compete, constitucionalmente, a condução da atividade administrativa.
Naturalmente, essa aproximação não autoriza a conclusão de que os mecanismos consensuais desenvolvidos pelos Tribunais de Contas devam assumir a natureza jurídica de procedimentos de mediação. O controle externo possui características próprias, decorrentes da indisponibilidade do interesse público, da existência de competências constitucionais específicas e do dever institucional de fiscalização atribuído às Cortes de Contas. Tais peculiaridades impedem a simples transposição dos institutos disciplinados pela Lei nº 13.140/2015 para esse contexto.
Ainda assim, parece possível reconhecer que alguns princípios estruturantes da mediação oferecem parâmetros úteis para refletir sobre a qualificação procedimental dos mecanismos consensuais existentes, especialmente no que se refere à preservação da autonomia decisória da Administração Pública e à delimitação do papel desempenhado pelo órgão de controle durante a condução do procedimento.
4.2 Algumas aproximações entre os princípios da mediação e os mecanismos consensuais no controle externo
As considerações desenvolvidas até aqui permitem identificar alguns pontos de aproximação entre a racionalidade própria da mediação e as preocupações constitucionais evidenciadas pela ADPF nº 1183. Não se trata de afirmar identidade entre os institutos, nem de defender a adoção de procedimentos de mediação pelos Tribunais de Contas. O objetivo é mais modesto: verificar em que medida determinados princípios consolidados na mediação podem oferecer referências úteis para a reflexão acerca da condução dos mecanismos consensuais atualmente existentes.
A primeira aproximação diz respeito ao protagonismo das partes. Um dos aspectos centrais da mediação consiste na compreensão de que a solução do conflito deve ser construída pelos próprios envolvidos, cabendo ao mediador apenas facilitar o diálogo e estimular a identificação de alternativas. Transportada para o contexto do controle externo, essa lógica reforça a ideia de que a definição da solução administrativa deve permanecer sob responsabilidade dos agentes públicos competentes, evitando que o órgão de controle assuma papel de coprotagonista na formulação da decisão. Sob essa perspectiva, a consensualidade tende a revelar-se mais compatível com a Constituição quanto maior for a preservação da autonomia decisória da Administração.
A segunda aproximação refere-se à atuação do terceiro imparcial. Na mediação, o terceiro não decide, não substitui a vontade das partes e tampouco impõe a solução do conflito. Sua atuação consiste em estruturar o procedimento, promover o diálogo e criar condições para que os próprios interessados construam consensualmente uma solução. Evidentemente, os Tribunais de Contas exercem função constitucional distinta daquela desempenhada pelo mediador. Ainda assim, essa racionalidade parece oferecer reflexão relevante: quanto mais a atuação do órgão de controle se concentrar na facilitação do diálogo institucional, e menos na definição do conteúdo material da solução administrativa, menores tendem a ser os riscos de confusão entre as funções de controlar e administrar apontados ao longo da ADPF nº 1183.
Por fim, merece destaque a construção compartilhada das soluções. A mediação parte da premissa de que soluções construídas de forma colaborativa apresentam maior potencial de cumprimento espontâneo e tendem a produzir resultados mais estáveis e duradouros. Embora essa lógica não possa ser automaticamente transplantada para o controle externo, ela dialoga com um dos objetivos frequentemente associados aos mecanismos consensuais desenvolvidos pelos Tribunais de Contas: prevenir irregularidades, conferir maior segurança jurídica às decisões administrativas e favorecer a implementação de soluções consensualmente construídas antes da instauração de litígios ou da consolidação de situações potencialmente lesivas ao interesse público.
Essas aproximações não eliminam os desafios constitucionais identificados pela ADPF nº 1183, tampouco dispensam a observância rigorosa das competências atribuídas às Cortes de Contas pela Constituição da República. Revelam, entretanto, que a mediação oferece mais do que um procedimento específico de solução de conflitos. Seus princípios estruturantes constituem uma forma de compreender a condução de processos consensuais que pode contribuir para a reflexão acerca da qualificação procedimental dos mecanismos atualmente existentes no âmbito do controle externo.
Nesse sentido, parece possível afirmar que a principal contribuição da mediação para esse debate não reside na importação de seus institutos, mas na possibilidade de oferecer um referencial teórico para pensar a forma de condução da consensualidade em um ambiente institucional marcado, simultaneamente, pela necessidade de diálogo, pela preservação da discricionariedade administrativa e pelo respeito às competências constitucionais dos órgãos de controle.
5. Considerações finais
A expansão da consensualidade no âmbito do Direito Público brasileiro constitui fenômeno que ultrapassa a adoção de técnicas alternativas de solução de conflitos, refletindo transformação mais ampla na forma de atuação da Administração Pública e das instituições responsáveis por seu controle. A incorporação progressiva de instrumentos voltados ao diálogo, à prevenção de conflitos e à construção cooperativa de soluções evidencia que a consensualidade passou a integrar, de maneira consistente, o processo de amadurecimento institucional do Estado brasileiro.
A ADPF nº 1183 demonstra, contudo, que essa evolução não se desenvolve de forma isenta de tensões constitucionais. O julgamento evidencia preocupações legítimas relacionadas à preservação da discricionariedade administrativa, à vedação de ampliação das competências constitucionalmente atribuídas aos Tribunais de Contas e à necessária distinção entre as funções de controlar e administrar. Tais preocupações não representam resistência à consensualidade em si, mas importante advertência quanto à necessidade de que sua utilização permaneça compatível com a função constitucional exercida pelas Cortes de Contas.
Ao mesmo tempo, o debate revela que a simples rejeição dos mecanismos consensuais também não parece oferecer resposta satisfatória às transformações experimentadas pelo Direito Público contemporâneo. Como demonstrado ao longo do trabalho, a consensualidade já se encontra amplamente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro e passou a desempenhar papel relevante na busca por soluções mais eficientes, cooperativas e estáveis para questões administrativas complexas.
Nesse contexto, a interrupção desse processo pode representar obstáculo ao próprio desenvolvimento institucional das formas de atuação administrativa e de controle. Foi justamente nesse ponto que o presente estudo buscou oferecer sua contribuição.
Sem pretender transpor para o controle externo o regime jurídico da mediação, procurou-se demonstrar que alguns de seus princípios estruturantes — especialmente a valorização da autonomia dos envolvidos, a atuação facilitadora do terceiro imparcial e o protagonismo das partes na construção das soluções — podem constituir referencial útil para refletir sobre a condução dos mecanismos consensuais atualmente existentes nos Tribunais de Contas. Mais do que sugerir novos institutos, a proposta consiste em identificar parâmetros capazes de contribuir para a qualificação procedimental desses mecanismos, preservando simultaneamente a discricionariedade administrativa e a função constitucional do controle externo.
Não se pretende, evidentemente, oferecer solução definitiva para as questões suscitadas pela ADPF nº 1183. Ao contrário, o julgamento evidencia que a consensualidade no âmbito dos Tribunais de Contas constitui tema ainda em processo de consolidação, cuja evolução dependerá da construção gradual de balizas institucionais e jurisprudenciais. Nesse cenário, as aproximações aqui desenvolvidas entre os princípios da mediação e os mecanismos consensuais de controle externo buscam apenas contribuir para esse debate, indicando uma possível perspectiva de análise que poderá ser aprofundada em pesquisas futuras.
REFERÊNCIAS
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