Limites constitucionais e convencionais da revogação do inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa

Resumo

A Lei n.º 14.230/2021 promoveu uma ampla modificação na tutela da probidade administrativa ao substituir a previsão aberta de ofensa aos princípios administrativos por hipóteses específicas e revogar o inciso I do art. 11 da Lei n.º 8.429/1992. Este artigo examina as consequências jurídicas da citada alteração à luz da Constituição Federal de 1988, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Mediante análise normativa e comparativa, confronta-se a exigência de segurança jurídica no direito administrativo sancionador com o dever de proteção suficiente da moralidade administrativa. A taxatividade consiste em fundamento legítimo para a mudança, mas não encerra o debate sobre eventuais lacunas geradas na proteção de graves abusos que podem ocorrer no exercício da função pública. Conclui-se pela necessidade de aperfeiçoamento do regime jurídico atualmente em vigência com a tutela sancionatória de condutas dolosas violadoras da moralidade administrativa em sua acepção não patrimonial.

Palavras-chave: improbidade administrativa; desvio de finalidade; moralidade administrativa; proteção insuficiente; Convenção de Mérida.

Abstract

Law No. 14,230/2021 introduced significant changes to the legal framework governing administrative misconduct by replacing the open-ended provision concerning violations of administrative principles with specific statutory provisions and revoking item I of Article 11 of Law No. 8,429/1992. This article examines the legal consequences of this amendment in light of the 1988 Federal Constitution, the United Nations Convention against Corruption, and the case law of the Higher Courts. Through normative and comparative analysis, it contrasts the requirement of legal certainty in administrative sanctioning law with the duty to ensure sufficient protection of administrative morality. The principle of statutory specificity constitutes a legitimate basis for the reform, but it does not settle the debate regarding potential gaps in the protection against serious abuses that may occur in the exercise of public office. The article concludes that the current legal framework should be improved by providing sanctions for intentional conduct that violates administrative morality in its non-patrimonial dimension.

Keywords: administrative misconduct; misuse of purpose; administrative morality; insufficient protection; Merida Convention.

1 Introdução

A reforma promovida pela Lei n.º 14.230/2021 alterou de modo significativo o regime jurídico da improbidade administrativa. Dentre as diversas alterações, destaca-se a revogação do inciso I do art. 11 da Lei n.º 8.429/1992, o qual possibilitava a responsabilização por condutas voltadas a objetivos ilícitos ou incompatíveis com as atribuições inerentes à função pública. A mudança deve ser examinada conjuntamente com a substituição da previsão aberta de ofensa aos princípios administrativos por um rol taxativo de condutas.

O cerne da questão consiste em saber se o reforço da previsibilidade dos atos violadores dos princípios foi acompanhado da necessária proteção contra o uso abusivo da função pública para finalidades ilegítimas. A extinção de um tipo aberto contribui para reduzir interpretações excessivamente subjetivas, podendo, por outro lado, afastar a responsabilização por situações graves que não tenham sido contempladas nas hipóteses remanescentes. Por isso, a avaliação da reforma exige considerar tanto os limites do poder de punir quanto os deveres de proteção impostos ao Estado.

2 A tutela da probidade e a alteração do artigo 11 da Lei 8.429/92

A probidade administrativa compreende a integridade no exercício de competências públicas e a fidelidade aos fins que justificam a sua atribuição. O agente público é responsável por gerir interesses que não lhe pertencem e deve orientar a sua atuação pelas exigências constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade. O art. 37, § 4º da Constituição Federal de 1988 impõe sanções específicas para atos de improbidade administrativa e remete à lei ordinária a sua disciplina e gradação das penas. A proteção constitucional, portanto, possui conteúdo próprio, embora a sua concretização dependa da atuação legislativa.

A improbidade não se confunde com toda e qualquer ilegalidade administrativa, tampouco pode ser definida exclusivamente pela existência de um prejuízo ao erário. Conforme leciona Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, a improbidade administrativa consiste no ato ilícito doloso, praticado por agente público ou por terceiro, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de recursos públicos, capazes de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação aos princípios da Administração Pública^[1]. Essa definição evidencia que a tutela alcança também valores institucionais. A ausência de perda patrimonial efetiva não torna irrelevante a conduta desonesta no exercício da função pública.

Antes da citada reforma normativa, o inciso I do art. 11 permitia sancionar o ato orientado à finalidade proibida em lei ou regulamento, ou diversa daquela prevista na regra de competência. A sua amplitude permitia o enfrentamento de formas variadas de desvio de finalidade, inclusive quando sem repercussão patrimonial direta. Ao mesmo tempo, a combinação desse dispositivo com a abertura do caput ampliava o espaço de interpretação sobre quais violações seriam suficientemente graves para ensejar a responsabilização por ato de improbidade.

A redação introduzida em 2021 condicionou a incidência do art. 11 a uma das hipóteses legais específicas previstas em seus incisos. O § 1º exige finalidade de obtenção de proveito ou benefício indevido e o § 4º demanda lesividade relevante ao bem jurídico, independentemente de dano ao erário ou enriquecimento ilícito. Permaneceram, assim, hipóteses de proteção para além do aspecto patrimonial. O que se reduziu foi a possibilidade de responsabilização fundada apenas na ofensa genérica aos princípios, sem a demonstração dos elementos do tipo.

A comparação entre os dois modelos revela uma dificuldade no âmbito da atividade legislativa: um tipo excessivamente amplo pode comprometer a segurança jurídica, ao passo que um catálogo demasiadamente restrito pode deixar condutas gravemente lesivas ao erário desprovidas de sanção jurídica. O problema central não está na preferência abstrata por tipos abertos ou fechados, mas na qualidade da delimitação das condutas. Uma legislação adequada deve permitir ao agente compreender previamente a proibição e, simultaneamente, promover a tutela do patrimônio público em todos os seus aspectos.

3 Segurança jurídica e limites constitucionais da escolha legislativa

A referência constitucional à forma e à gradação estabelecidas em lei confere ao legislador ordinário espaço de conformação para definir infrações, requisitos e sanções.

A exigência de tipificação certa possui fundamento legítimo. Sanções capazes de afetar o exercício da atividade profissional e a participação na vida pública não podem depender apenas de avaliações subjetivas sobre a inconveniência de uma decisão administrativa. O devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa exigem que a imputação identifique, de forma precisa, o fato e seus elementos jurídicos. Invocar a moralidade administrativa sem demonstrar a incidência de uma infração legalmente delimitada enfraqueceria a própria legitimidade da tutela da probidade.

A vedação ao retrocesso, por sua vez, não deve ser utilizada como argumento que transforme qualquer redução do alcance de uma lei em inconstitucionalidade. O legislador pode modificar os mecanismos de proteção existentes, inclusive corrigindo eventuais excessos. Essas alterações não podem, contudo, comprometer a proteção adequada de outros bens jurídicos igualmente relevantes.

A responsabilidade penal também deve ser considerada. No entanto, a existência de outras formas de sanção não significa, necessariamente, que elas sejam capazes de assegurar a mesma proteção oferecida pelo regime anteriormente vigente, sobretudo se considerarmos que o nosso sistema jurídico adota a independência entre as esferas de responsabilização.

O abuso de autoridade para assediar subordinados, constranger pessoas sob a sua custódia ou praticar outras formas de intimidação compromete a confiança da sociedade nas instituições públicas, ainda que não resulte em prejuízo patrimonial imediato. Nesse contexto, determinadas condutas de elevada gravidade deixaram de receber a devida tutela no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, evidenciando os riscos de uma proteção legislativa excessivamente centrada na dimensão patrimonial do dano ao erário em detrimento de outros valores fundamentais ao exercício da função pública, igualmente merecedores de proteção jurídica.

No julgamento das ADIs 7.156 e 7.236, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do rol taxativo de condutas previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 e reafirmou a exigência de dolo para a sua responsabilização.

Embora a enumeração exaustiva da norma contribua para a segurança jurídica, é preciso avaliar se as hipóteses previstas na legislação são suficientes para proteger a Administração Pública contra condutas dolosas de elevada gravidade.

Nesse sentido, a crítica não se dirige à adoção de tipos legais determinados, mas às possíveis lacunas geradas pela reforma legislativa, cuja superação demanda legítima atuação do legislador no exercício da sua atividade típica.

4 Análise sob o enfoque da Convenção de Mérida

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida e incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 5.687/2006, estabelece importantes diretrizes internacionais para a prevenção e o combate à corrupção.

O art. 19 da Convenção prevê que os Estados considerem a possibilidade de criminalizar o abuso intencional de funções públicas, praticado em violação à lei e com a finalidade de obter benefício indevido para si ou para outrem^[2]. O art. 65, item 2, por sua vez, autoriza a adoção de medidas internas mais rigorosas para prevenir e combater a corrupção^[3].

Ao revogar o inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, a Lei 14.230/2021 estaria sendo menos restritiva do que a referida Convenção, em violação ao citado art. 65.2, o qual exerce a função de um piso mínimo para a punição de atos de corrupção.

Nesse sentido, os Estados-Partes signatários podem editar normas internas de combate à corrupção mais gravosas do que a previsão contida naquela Convenção, mas nunca menos rigorosas, sob pena de serem inconvencionais.

5 Efeitos práticos da reforma legislativa na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

As consequências práticas das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 podem ser observadas no julgamento do REsp nº 2.232.623/AL. Na ocasião, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar uma ação de improbidade administrativa envolvendo policiais militares acusados de sequestro, tortura e ocultação de cadáver, reconheceu que, após a reforma legislativa, as condutas imputadas não encontram correspondência nas hipóteses legais de responsabilização por improbidade.

A decisão em comento evidencia que condutas extremamente graves, praticadas por agentes públicos no exercício de suas funções, deixaram de ser alcançadas pelo regime da improbidade administrativa, ainda que permaneçam representando sérias violações aos deveres de moralidade e probidade.

Isso não significa, contudo, que tais comportamentos se tornaram lícitos ou que estejam inteiramente isentos de sancionamento. A legislação penal, especialmente a Lei nº 9.455/1997 – que define os crimes de tortura –, e os regimes disciplinares aplicáveis aos agentes públicos continuam a oferecer mecanismos de repressão a tais atos.

Entretanto, a existência de outras formas de responsabilização não afasta a necessidade de avaliar se a exclusão dessas condutas do âmbito da improbidade administrativa compromete a proteção de valores fundamentais ao exercício da função pública.

A mesma preocupação se aplica a outras formas de abuso de autoridade, como o assédio moral e sexual praticado por agentes públicos no exercício da sua função.

Cabe ressaltar que a responsabilização por improbidade exige previsão legal específica, não sendo possível ampliar as hipóteses sancionatórias por analogia ou com fundamento exclusivo na gravidade da conduta.

Nesse contexto, a solução não consiste necessariamente no restabelecimento da redação anterior do art. 11, cuja amplitude poderia comprometer a segurança jurídica, mas no aperfeiçoamento da legislação, mediante a previsão de hipóteses específicas de responsabilização por graves abusos praticados no exercício da função estatal.

Desse modo, embora a reforma tenha buscado conferir maior precisão às hipóteses de improbidade administrativa, é necessário avaliar se a restrição do rol de condutas sancionáveis não acabou por enfraquecer a proteção de valores fundamentais à Administração Pública. Afinal, a segurança jurídica e a efetividade do combate à corrupção não devem ser compreendidas como objetivos incompatíveis entre si, mas como exigências que precisam ser harmonizadas pelo legislador.

6 Conclusão

A revogação do inciso I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, associada à adoção de um rol taxativo, reduziu o alcance da responsabilização, no âmbito da improbidade administrativa, por desvio de finalidade.

A opção legislativa pela tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios conferiu maior previsibilidade e segurança jurídica ao regime sancionatório, mas, em contrapartida, representou um retrocesso na tutela de valores fundamentais à Administração Pública.

A crítica fundamenta-se na ausência de uma resposta efetiva para condutas dolosas e gravemente abusivas da função estatal que não tenham conteúdo patrimonial.

A proteção da probidade administrativa exige uma legislação que concilie a segurança jurídica, mediante a definição precisa das condutas sancionáveis, com a efetiva responsabilização por graves abusos praticados no exercício da função pública.

Conclui-se, portanto, que a proteção da probidade administrativa não pode se restringir à prevenção de prejuízos financeiros ao erário, devendo abranger também a tutela dos valores imateriais que integram o patrimônio público, especialmente a moralidade, a integridade e a legitimidade da atuação administrativa. Nesse sentido, mostra-se necessário o aperfeiçoamento da legislação de regência para assegurar a responsabilização em casos de grave violação aos princípios da Administração Pública que deixaram de encontrar enquadramento legal após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, conciliando a segurança jurídica com a efetiva proteção da probidade administrativa.

Referências

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2. “Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o abuso de funções ou do cargo, ou seja, a realização ou omissão de um ato, em violação à lei, por parte de um funcionário público no exercício de suas funções, com o fim de obter um benefício indevido para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade”. ↑

3. “Cada Estado Parte poderá adotar medidas mais estritas ou severas que as previstas na presente Convenção a fim de prevenir e combater a corrupção”. ↑