A dupla face da proporcionalidade na tutela da vida: limites à força estatal e deveres de proteção na segurança pública a partir da ADPF 635

RESUMO

O artigo examina a dupla face da proporcionalidade, a proibição de excesso e a vedação de proteção insuficiente, na tutela do direito à vida no campo da segurança pública. A pesquisa adota abordagem teórico-dogmática e analisa decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas entre 2012 e 2025, com destaque para a ADPF 635, sobre letalidade policial, examinada em leitura reconstrutiva do autor, e não como aplicação declarada do modelo pelo Tribunal. Sustenta-se que a vida ocupa posição central no sistema constitucional por sua dimensão existencial, e não por superioridade normativa abstrata. No plano do excesso, delimita-se o núcleo rígido de abstenção como vedação da morte como objetivo da ação estatal: a força potencialmente letal só se admite quando estritamente necessária para proteger a vida ou prevenir dano grave diante de ameaça iminente, e a privação intencional da vida, apenas quando estritamente necessária para proteger outra vida, sem fundamento autônomo no estrito cumprimento do dever legal. No plano da insuficiência, propõem-se critérios orientadores para identificar a proteção deficiente. A aplicação do teste de proporcionalidade à implantação de câmeras corporais indica tratar-se de medida adequada, necessária em face das alternativas examinadas e proporcional, sob condições de regulamentação, proteção de dados e financiamento. O controle judicial de ambas as faces é legítimo quando fundamentado, apoiado na demonstração concreta do excesso ou da omissão e respeitoso das competências e da margem de escolha dos órgãos responsáveis. Em matéria penal, a vedação de proteção insuficiente não autoriza a ampliação judicial do poder punitivo.

Palavras-chave: proporcionalidade; direito à vida; vedação de proteção insuficiente; segurança pública; ADPF 635.

ABSTRACT

This article examines the dual face of proportionality, the prohibition of excess (Übermaßverbot) and the prohibition of insufficient protection (Untermaßverbot), in the protection of the right to life in the field of public security. The research adopts a theoretical and dogmatic approach and analyzes decisions of the Brazilian Federal Supreme Court issued between 2012 and 2025, with emphasis on ADPF 635, on police lethality, examined through the author’s reconstructive reading rather than as an application of the model declared by the Court. It argues that life holds a central position in the constitutional system because of its existential dimension, not because of an abstract normative superiority. Regarding excess, the rigid core of abstention is defined as the prohibition of death as the objective of state action: potentially lethal force is admissible only when strictly necessary to protect life or prevent serious injury from an imminent threat, and the intentional deprivation of life only when strictly necessary to protect another life, with no autonomous basis in the strict fulfilment of a legal duty. Regarding insufficiency, guiding criteria are proposed to identify deficient protection. Applying the proportionality test to the deployment of body-worn cameras indicates that the measure is suitable, necessary in view of the alternatives examined and proportionate, subject to conditions of regulation, data protection and funding. Judicial review of both faces is legitimate when reasoned, based on concrete demonstration of the excess or omission, and respectful of the competences and margin of choice of the responsible bodies. In criminal matters, the prohibition of insufficient protection does not authorize the judicial expansion of punitive power.

Keywords: proportionality; right to life; prohibition of insufficient protection; public security; ADPF 635.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagra a vida como um dos pilares do Estado Democrático de Direito, conferindo-lhe natureza de direito fundamental inviolável, nos termos do artigo 5º, caput. Nesse contexto, o direito à vida ultrapassa a concepção meramente biológica e assume uma dimensão jurídica abrangente, que envolve a proteção da integridade física, psíquica e moral do indivíduo, bem como a criação de condições materiais mínimas para a sua existência digna. A vida ocupa, assim, posição central no sistema constitucional, não por gozar de superioridade normativa abstrata sobre os demais direitos, mas por constituir condição fática de possibilidade para o exercício de todos eles.

Nesse cenário, a teoria da proporcionalidade ocupa papel de destaque como critério de resolução de colisões entre direitos fundamentais, oferecendo ao intérprete constitucional uma metodologia estruturada para avaliar a legitimidade e a suficiência da atuação estatal. Mais do que uma técnica de controle da restrição de direitos, a proporcionalidade apresenta uma dupla funcionalidade: atua tanto como limite à intervenção indevida (proibição de excesso), quanto como exigência positiva de ação estatal (vedação de proteção insuficiente). Essa duplicidade revela-se especialmente relevante no campo da segurança pública, em que a mesma atuação estatal, o uso da força policial, pode violar a vida por excesso e deixar de protegê-la por insuficiência.

A reflexão sobre o direito à vida, à luz da proporcionalidade, parte do reconhecimento de que os direitos fundamentais não se organizam segundo uma hierarquia rígida, mas em um sistema de princípios concorrentes, cuja aplicação demanda racionalidade prática e controle argumentativo.

A temática não é inédita na doutrina brasileira. A recepção da ideia de proibição de proteção deficiente (Untermaßverbot) no país deve-se, em grande medida, aos trabalhos pioneiros de Ingo Sarlet, de Lenio Streck e de Luciano Feldens (D’AVILA; SCALCON, 2019, p. 73), este último dedicado precisamente à “dupla face da proporcionalidade” no controle de normas penais. O que se propõe aqui, para além da revisão desse referencial, é examinar a operação simultânea das duas faces no campo específico da tutela da vida e da segurança pública, tomando como caso de referência o julgamento da ADPF 635 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual a mesma atuação estatal (as operações policiais) pode ser examinada, ao mesmo tempo, sob o ângulo do excesso e sob o ângulo da insuficiência. Pretende-se, ainda, oferecer duas contribuições dogmáticas: a delimitação do núcleo rígido da proibição de excesso no emprego da força letal e a proposição de critérios orientadores para identificar a proteção insuficiente.

Este artigo tem por objetivo analisar a aplicação da proporcionalidade na tutela do direito fundamental à vida, especialmente no campo da segurança pública, à luz de sua dupla face, partindo da hipótese de que a proteção eficaz da vida requer tanto a contenção do arbítrio estatal quanto a superação da inércia institucional. A abordagem é teórico-dogmática e combina revisão bibliográfica com a análise de decisões do Supremo Tribunal Federal. Os julgados foram selecionados por critério qualitativo, e não estatístico: escolheram-se decisões que tratam da tutela da vida ou da segurança e nas quais a relação entre proibição de excesso e dever de proteção se apresenta de forma explícita ou estruturalmente relevante. Cada um desempenha função distinta no argumento. O HC 104.410 (2012) fornece a formulação expressa da dupla face pelo próprio Tribunal; a ADPF 54 (2012) funciona como contraponto, por mostrar que nem toda controvérsia sobre a vida se resolve por ponderação; a ADO 26 (2019) é examinada como caso-limite da vedação de proteção insuficiente em matéria penal; a ADPF 347 (2023) ilustra o entrelaçamento das duas faces no sistema prisional; e a ADPF 635 (2025) constitui o caso central. O recorte temporal estende-se, assim, de 2012 a 2025.

Quanto à ADPF 635, cumpre esclarecer o estatuto da análise. O acórdão não emprega as expressões “proibição de excesso” ou “proteção insuficiente”. A seção 6, portanto, não reconstrói uma fundamentação adotada pelo Tribunal: propõe uma leitura do julgamento à luz da dupla face da proporcionalidade, com a aplicação explícita do teste a uma das medidas determinadas. Essa reconstrução constitui a contribuição própria deste estudo. O texto organiza-se do seguinte modo: a seção 2 examina a estrutura do direito à vida e distingue sua centralidade existencial de uma superioridade normativa abstrata; a seção 3 apresenta a proporcionalidade como critério de resolução de colisões; a seção 4 trata da proibição de excesso, com ênfase nos pressupostos do emprego da força letal; a seção 5 examina a vedação de proteção insuficiente, propõe critérios para sua aferição e discute os limites de seu uso em matéria penal; e a seção 6 analisa a ADPF 635, com a aplicação do teste à implantação de câmeras corporais. Ao final, pretende-se demonstrar que a conjugação das duas faces permite controlar, com um mesmo instrumental, o excesso e a omissão do Estado na proteção da vida, desde que sua aplicação judicial observe pressupostos e limites definidos.

2 O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA: ESTRUTURA, CONTEÚDO E ALCANCE

A vida ocupa posição central no sistema de direitos fundamentais, sendo considerada o pressuposto lógico e ontológico para a fruição dos demais direitos assegurados pelo ordenamento jurídico. Sua consagração no art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não apenas reconhece sua relevância, mas também a sua condição de direito inviolável, cuja proteção deve orientar toda atuação estatal. Nesse sentido, a vida não se reduz à sua dimensão biológica, mas envolve um conjunto de garantias voltadas à integridade física, psíquica, social e existencial do ser humano, em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da Carta Constitucional.

Sobre o tema, assim lecionam Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

Na Constituição Federal de 1988, o direito à vida foi expressamente contemplado no elenco do art. 5.º, caput, na condição mesma – a teor do texto constitucional – de direito “inviolável”. Além da proteção genérica já referida, a vida encontrou proteção constitucional adicional, mediante a proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 5.º, XLVII, a), guardando, portanto, sintonia textual com o sistema internacional (Pacto de Direitos Civis e Políticos e Protocolo Adicional) e regional (interamericano) de proteção dos direitos humanos. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2025, p. 349)

Trata-se de um direito fundamental de dupla dimensão: por um lado, possui uma vertente negativa, que impõe ao Estado a abstenção de condutas arbitrárias que atentem contra a vida; por outro, uma vertente positiva, que exige a adoção de políticas públicas eficazes para sua preservação.

A densificação dogmática desse direito passa, ainda, pela compreensão de que a vida não pode ser objeto de ponderação em seu núcleo essencial, mas admite tensionamentos nos espaços em que colide com outros direitos fundamentais. Exemplo clássico encontra-se no debate sobre o aborto em casos de fetos anencéfalos, decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 54, em que se declarou inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal (BRASIL, 2012a, p. 1). O relator reconheceu como “inescapável” o confronto entre os interesses legítimos da mulher e os de parte da sociedade que deseja proteger os que estão para nascer (BRASIL, 2012a, p. 33).

Registre-se, contudo, que a caracterização desse julgamento como hipótese de ponderação é controvertida. O próprio relator afirmou que, no caso, “não há colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente” (BRASIL, 2012a, p. 33), porque, sendo absolutamente inviável, “o anencéfalo não tem a expectativa nem é ou será titular do direito à vida” (BRASIL, 2012a, p. 54). Só subsidiariamente, “apenas por amor ao debate”, admitiu examinar a ponderação dos valores em jogo (BRASIL, 2012a, p. 58). O caso é aqui mencionado, portanto, menos como exemplo de sopesamento do que como ilustração dos limites da tutela jurídica da vida em formação.

Ademais, a garantia à vida está estreitamente relacionada com o direito à segurança, previsto no mesmo dispositivo constitucional. Enquanto a vida constitui pressuposto existencial dos demais direitos, a segurança atua como condição de possibilidade para sua proteção efetiva. A ausência de segurança pública eficiente, por exemplo, compromete diretamente a eficácia da proteção à vida. Para Pedro Lenza, o direito à vida, “previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, de não ser privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna” (LENZA, 2021, p. 1624). O mesmo autor distingue as duas previsões constitucionais do direito à segurança, destacando, na segunda delas, sua dimensão de dever estatal:

O direito à segurança também aparece no caput do art. 5.º. Porém, a previsão no art. 6.º tem sentido diverso daquela no art. 5.º. Enquanto lá está ligada à ideia de garantia individual, aqui, no art. 6.º, aproxima-se do conceito de segurança pública, que, como dever do Estado, aparece como direito e responsabilidade de todos, sendo exercida, nos termos do art. 144, caput, para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. (LENZA, 2021, p. 1850)

Portanto, a análise do direito à vida no Estado Constitucional contemporâneo exige distinguir duas ideias frequentemente confundidas. A primeira é a centralidade existencial da vida: sem ela, nenhum outro direito pode ser exercido, o que justifica a especial intensidade de sua proteção. A segunda seria uma superioridade normativa abstrata, segundo a qual a vida prevaleceria de antemão em qualquer colisão. O presente estudo acolhe a primeira e rejeita a segunda. O próprio ordenamento admite hipóteses em que a vida cede, como a pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a, da Constituição) e a legítima defesa (art. 25 do Código Penal). Não por acaso, o voto condutor da ADPF 54 afirmou que “inexiste hierarquia do direito à vida sobre os demais direitos”, invocando precisamente a admissão constitucional da pena de morte em caso de guerra (BRASIL, 2012a, p. 58). A centralidade da vida, portanto, não dispensa a ponderação; eleva o ônus argumentativo de qualquer medida que a afete. Nesse quadro, a teoria da proporcionalidade revela-se instrumento indispensável para a resolução de conflitos entre direitos fundamentais.

Em sentido diverso, Ferrajoli atribui ao direito à vida posição hierarquicamente supraordenada:

Estes mesmos princípios – de justificação externa e, se constitucionalizados, de legitimação interna – assinalam, de resto, a existência de direitos fundamentais por assim dizer absolutos, porque hierarquicamente supra-ordenados a todos os outros e não limitados por nenhuma razão, tampouco a tutela de outros direitos fundamentais: pense-se no direito à vida, do qual nenhum delito e muito menos qualquer razão de Estado justifica a privação (FERRAJOLI, 2002, p. 734)

A afirmação de Ferrajoli exige, contudo, uma delimitação, sob pena de contradição com a tese aqui sustentada. O caráter “absoluto” atribuído pelo autor dirige-se à privação da vida como pena ou como instrumento de política estatal: nenhum delito e nenhuma razão de Estado a justificam. Nesse plano, a Constituição de 1988 aproxima-se da tese ao vedar a pena de morte, mas não a acolhe integralmente, pois ressalva o caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a). Fora do campo da sanção, o ordenamento admite o emprego de força letal por agentes estatais, mas sob pressupostos estritos. No julgamento de embargos de declaração na própria ADPF 635, em 2022, apoiado nos Princípios Básicos das Nações Unidas sobre o Uso da Força e Armas de Fogo, o Supremo Tribunal Federal assentou que a interpretação constitucionalmente adequada do direito à vida “somente autorizaria o uso de força letal por agentes de Estado em casos extremos quando, (i) exauridos todos os demais meios, inclusive os de armas não-letais, ele for (ii) necessário para proteger a vida ou prevenir um dano sério, (iii) decorrente de uma ameaça concreta e iminente” (ementa reproduzida em BRASIL, 2025, p. 140). O voto do relator no julgamento de mérito transcreveu, ainda, o Comentário Geral nº 36 do Comitê de Direitos Humanos da ONU, que distingue dois patamares: o uso de força potencialmente letal pelas polícias só se admite “quando estritamente necessário para proteger a vida ou prevenir uma [sic] dano sério decorrente de uma ameaça iminente”, ao passo que “tirar intencionalmente a vida de alguém por qualquer meio é permissível somente se estritamente necessário para proteger a vida de uma ameaça iminente” (BRASIL, 2025, p. 148).

Esses parâmetros permitem precisar a distinção aqui proposta, desde que se preserve a diferença entre os dois patamares. Por “finalidade” não se entende a intenção psicológica do agente, que pode, legitimamente, dirigir-se à neutralização letal de uma agressão em curso, como admite o próprio padrão internacional ao referir-se à privação intencional da vida. Entende-se a razão justificadora da ação estatal. O emprego de força potencialmente letal, isto é, de meios que criam risco de morte sem tê-la por objetivo, pode justificar-se para proteger a vida ou prevenir dano grave diante de ameaça iminente; a privação intencional da vida, porém, só se legitima quando estritamente necessária para proteger outra vida. O que se veda de forma rígida, ressalvada a exceção constitucional expressa, é a morte como objetivo institucional ou como resultado perseguido por si mesmo: como punição, como meio de eliminação de suspeitos, como forma de impedir a fuga de quem não representa ameaça ou como demonstração de força. Por isso, a força potencialmente letal não pode ser empregada sequer “para prevenir a fuga de um suspeito” que não oponha ameaça séria e iminente (BRASIL, 2025, p. 148), e a Lei nº 13.060/2014 declara ilegítimo o uso de arma de fogo “contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que não represente risco imediato de morte ou de lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros” (art. 2º, parágrafo único, I).

Já a dimensão protetiva do direito à vida, que exige prestações estatais em face de ameaças oriundas de terceiros, de riscos naturais ou de omissões estruturais, não comporta realização absoluta: por depender de recursos, de escolhas institucionais e da conciliação com outros direitos, submete-se necessariamente à ponderação. Há, assim, uma assimetria entre as duas faces. A vedação da morte como fim da ação estatal é rígida; o emprego defensivo da força e o dever de proteção são graduáveis. É precisamente essa graduação que a proporcionalidade busca controlar: de um lado, pela exigência de necessidade estrita no uso da força; de outro, pela fixação de um patamar mínimo abaixo do qual a omissão estatal se torna inconstitucional.

Além disso, o direito à vida deve ser compreendido dentro de uma lógica de indivisibilidade e interdependência dos direitos fundamentais, conforme consagrado no plano internacional dos direitos humanos. A vida não é um bem jurídico isolado, mas um valor que se realiza em correlação com direitos sociais, econômicos e culturais. A ausência de condições mínimas de existência pode configurar uma violação estrutural ao direito à vida, ainda que não se concretize por meio de uma agressão direta.

Essa perspectiva integradora é acolhida pela jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No Caso González e outras (“Campo Algodoeiro”) vs. México, a Corte afirmou que o dever de prevenção “inclui todas as medidas de caráter jurídico, político, administrativo e cultural que promovam a proteção dos direitos humanos” e esclareceu que essa obrigação “é de meio ou de comportamento e não se demonstra seu descumprimento pelo simples fato de que um direito tenha sido violado” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2009, par. 252). Nesse sentido, o direito à vida transcende a dimensão liberal de mera não intervenção, incorporando deveres positivos de prevenção e de proteção contra riscos estruturais.

3 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PAPEL DA PROPORCIONALIDADE

No Estado Constitucional contemporâneo, os direitos fundamentais não se apresentam como normas isoladas ou absolutas, mas como princípios que, em determinadas situações, podem entrar em tensão com outros direitos ou interesses igualmente constitucionalizados. Diferentemente das regras, cuja aplicação demanda a exclusão de uma das alternativas conflitantes, os princípios admitem um processo de ponderação, justamente porque operam como mandamentos de otimização, exigindo realização na maior medida possível diante das circunstâncias fáticas e jurídicas existentes.

Assim, ensina Robert Alexy sobre o tema:

Pelo contrário, os princípios são mandados de otimização [Optimierungsgebote; optimization requirements]. Como tal, eles exigem que algo seja feito «na máxima extensão possível de acordo com as possibilidades de facto e de direito existentes». Regras aparte, as possibilidades de direito são essencialmente determinadas pelos princípios opostos. Por esse motivo, cada norma-princípio contém sempre e apenas um mandado de otimização. A determinação do grau adequado de satisfação ou de realização de um princípio, relativamente aos mandados de outros princípios, é conseguida através da ponderação [sopesamento – n.t.]. Portanto, a ponderação é a forma específica de aplicação dos princípios. (ALEXY, 2014, p. 819)

A colisão de direitos fundamentais constitui, portanto, um fenômeno estrutural do constitucionalismo pós-positivista. Ela ocorre quando dois ou mais direitos de igual hierarquia constitucional não podem ser plenamente satisfeitos simultaneamente em uma situação concreta. Exemplo paradigmático dessa tensão é a relação entre o direito à vida e o direito à liberdade individual, como se verifica nos debates sobre aborto legal, legítima defesa, políticas de segurança pública e uso da força pelo Estado.

É nesse contexto que o princípio da proporcionalidade se impõe como critério estruturante de resolução de conflitos entre direitos fundamentais. Sua estrutura tripartida (idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) fornece um modelo argumentativo que permite ao intérprete avaliar, de forma racional, se uma medida restritiva é legítima, adequada ao fim que se propõe, indispensável à sua consecução e se, diante da colisão de valores constitucionais, os sacrifícios impostos a um direito são justificáveis à luz da importância da proteção do outro. Paulo Gonet Branco, com apoio em Alexy, destaca que a máxima da proporcionalidade decorre da própria essência dos direitos fundamentais e que a teoria dos princípios e a proporcionalidade se implicam mutuamente, cabendo ao exame dos subprincípios conferir a fundamentação jusfundamental da decisão (BRANCO, 2012, p. 171).

Nem toda controvérsia judicial envolvendo o direito à vida, contudo, pode ser reconduzida à ponderação. A ADPF 54 ilustra essa cautela. Embora o julgamento envolva a vida em formação e os direitos da gestante, deve ser lido com a ressalva feita na seção anterior: o voto condutor afastou a existência de colisão propriamente dita, por entender que o feto anencéfalo não possui viabilidade de vida (BRASIL, 2012a, p. 33, 54). O caso mostra que nem toda controvérsia envolvendo a vida se resolve por sopesamento; por vezes, a questão é antes de delimitação do âmbito de proteção do direito.

Por fim, destaca-se que o uso da proporcionalidade não deve ser confundido com subjetivismo ou voluntarismo judicial. A crítica de que a ponderação comprometeria a segurança jurídica e permitiria decisões arbitrárias encontra resposta na exigência de que o processo decisório seja estruturado, público e racionalmente justificado. Como adverte Gavião Filho (2011, p. 260-261), a ponderação só é passível de racionalidade quando levada efetivamente a sério, isto é, quando a decisão explicita todos os seus passos e cumpre todas as suas exigências; ainda assim, a observância das regras da argumentação prática e jurídica não lhe assegura racionalidade absoluta, mas a racionalidade disponível sob as bases do discurso racional.

A ponderação que envolve valores sensíveis como a vida, a segurança ou a liberdade não elimina os conflitos morais, mas oferece um modelo institucional de decisão pública sobre eles, comprometido com a transparência, a coerência argumentativa e a preservação do núcleo essencial dos direitos em disputa.

4 A PROIBIÇÃO DE EXCESSO COMO LIMITE AO PODER ESTATAL

A proibição de excesso constitui uma das dimensões estruturantes do princípio da proporcionalidade, funcionando como garantia contra intervenções estatais desmedidas, arbitrárias ou desnecessárias que afetem os direitos fundamentais. Em sua formulação clássica, a proibição de excesso delimita os contornos legítimos da atuação estatal, impondo restrições normativas ao poder público sempre que este decidir limitar o exercício de liberdades ou restringir bens jurídicos protegidos. Nos termos do voto condutor do HC 104.410, nessa dimensão o princípio da proporcionalidade “funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção” (BRASIL, 2012b, p. 17): ainda que autorizado constitucionalmente a intervir, o Estado não pode fazê-lo de modo desmedido.

No campo do direito à vida e da segurança, a proibição de excesso ganha contornos particularmente relevantes, dado que a intervenção estatal nesses domínios frequentemente envolve uso da força, políticas de segurança pública, privação da liberdade e medidas de caráter restritivo. O ordenamento jurídico admite, excepcionalmente, a atuação letal de agentes estatais, mas não por força de uma autorização genérica decorrente da função policial. Os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal e examinados na seção 2 coincidem com a estrutura da legítima defesa, própria ou de terceiro: agressão injusta, atual ou iminente, repelida com uso moderado dos meios necessários (art. 25 do Código Penal). O parágrafo único do mesmo artigo, incluído pela Lei nº 13.964/2019, confirma essa leitura ao enquadrar na legítima defesa, observados os requisitos do caput, a conduta do agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém.

Sustenta-se, por isso, que o estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, do Código Penal) não constitui fundamento autônomo para a morte intencional causada por agente estatal. A excludente pressupõe um dever imposto por norma, e os deveres legais que recaem sobre o policial, como prender em flagrante, impedir a fuga ou preservar a ordem pública, não incluem o de matar. A Lei nº 13.060/2014 aponta na mesma direção ao exigir a priorização dos instrumentos de menor potencial ofensivo, segundo os princípios da legalidade, da necessidade e da proporcionalidade (art. 2º), e ao declarar ilegítimo o disparo contra pessoa em fuga que não represente risco imediato (art. 2º, parágrafo único). O estrito cumprimento do dever legal conserva relevância para o emprego de força não letal necessária ao cumprimento daqueles deveres; a morte, porém, só se justifica quando presentes os pressupostos da defesa de vidas. Também aqui, portanto, a proporcionalidade não opera como cláusula abstrata, mas como exigência concreta de necessidade em cada emprego da força.

A posição encontra respaldo na doutrina penal. Ao tratar do estrito cumprimento de dever legal, Bitencourt adverte que a excludente não legitima, por si, o emprego de violência letal, e reconduz a reação do agente público aos requisitos da legítima defesa:

Esta norma permissiva não autoriza, contudo, que os agentes do Estado possam, amiúde, matar ou ferir pessoas apenas porque são marginais ou estão delinquindo ou então estão sendo legitimamente perseguidas. A própria resistência do eventual infrator não autoriza essa excepcional violência oficial. Se a resistência — ilegítima — constituir-se de violência ou grave ameaça ao exercício legal da atividade de autoridades públicas, sua repulsa configura uma situação de legítima defesa (agressão injusta), justificando a reação dessas autoridades, desde que empreguem moderadamente os meios necessários para impedir ou repelir a agressão. Mas, repita-se, a atividade tem de ser legal e a resistência com violência tem de ser injusta, além da necessidade da presença dos demais requisitos da legítima defesa. Será uma excludente dentro de outra (legítima defesa inserta no estrito cumprimento de dever legal).

(BITENCOURT, 2012, p. 423, grifo do autor)

A conclusão do autor confirma a leitura aqui proposta: mesmo quando o agente atua no exercício de um dever legal, o que justifica a reação violenta contra a resistência é a estrutura da legítima defesa, com seus requisitos de agressão injusta e de uso moderado dos meios necessários. O dever legal delimita o contexto da atuação; não fornece, por si só, autorização para matar.

O fundamento teórico da proibição de excesso remonta à tradição do constitucionalismo garantista, segundo o qual o poder estatal deve ser submetido a limites normativos estritos, justamente para evitar que o Estado, sob o pretexto de proteger um bem jurídico relevante, venha a aniquilar o conteúdo essencial de outro direito fundamental. Nesse sentido, Bozza (2015, p. 224) associa a figura dogmática da proibição de excesso (Übermaßverbot) à proteção da liberdade individual contra a medida interventiva desproporcional do Estado.

A proibição de excesso, portanto, funciona como um freio constitucional ao arbítrio do Estado, impondo limites não apenas às normas infraconstitucionais, mas também à atuação concreta dos agentes públicos. O controle judicial das políticas públicas, especialmente nas áreas de segurança, saúde e sistema penitenciário, deve observar com rigor os parâmetros proporcionais, de modo a impedir que estratégias supostamente legítimas, como o combate ao crime ou a repressão ao tráfico de drogas, sirvam de pretexto para práticas violadoras da dignidade humana.

Exemplo eloquente encontra-se na ADPF 347, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu “reconhecer o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro” e “determinar a elaboração de plano nacional e de planos estaduais e distrital para a superação” desse quadro (BRASIL, 2023, p. 8). Segundo a ementa, a desconformidade constitucional expressa-se, entre outros fatores, pela “superlotação e da má qualidade das vagas existentes, marcadas pelo déficit no fornecimento de bens e serviços essenciais que integram o mínimo existencial”, e os processos estruturais têm por objeto “uma falha crônica no funcionamento das instituições estatais, que causa ou perpetua a violação a direitos fundamentais” (BRASIL, 2023, p. 5). Embora a decisão não se estruture segundo as categorias da dupla face, o caso permite observar seu entrelaçamento: as condições degradantes de custódia configuram excesso na execução da pena privativa de liberdade, ao mesmo tempo em que resultam de omissão estrutural e prolongada dos poderes públicos, isto é, de proteção insuficiente da vida e da integridade física das pessoas sob a guarda do Estado.

5 A VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE E OS DEVERES DE ATUAÇÃO ESTATAL

A vedação de proteção insuficiente representa a outra face da proporcionalidade: enquanto a proibição de excesso limita as intervenções indevidas do Estado, aquela impõe ao poder público o dever de agir para assegurar a proteção eficaz de bens jurídicos essenciais, como a vida.

Sobre o tema ensina Luís Roberto Barroso:

Nesses casos, o princípio da proporcionalidade se manifesta sob a forma de vedação da proteção deficiente, exigindo do Estado comportamentos mínimos obrigatórios. Em outras palavras: os direitos fundamentais impõem (i) obstáculos à atuação do Estado – hipótese em que a proporcionalidade funciona como régua para medir a constitucionalidade das medidas restritivas ao seu âmbito de proteção; e (ii) deveres de atuação do Estado – situação em que a proporcionalidade opera como medida de fiscalização da omissão ou da atuação deficiente ou insuficiente. Também nesta segunda hipótese se aplica o teste tríplice da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, para aferir o impacto da medida que se quer exigir. O princípio da proporcionalidade, portanto, apresenta-se com “dupla face”, vedando tanto o excesso quanto a insuficiência. (BARROSO, 2025, p. 382)

A formulação do Untermaßverbot como parâmetro de controle remonta ao Tribunal Constitucional Federal alemão, que, na segunda decisão sobre a interrupção da gravidez (BVerfGE 88, 203, de 1993), assentou que, embora caiba ao legislador determinar o tipo e a extensão da proteção, “as medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis” (ALEMANHA, 1993 apud BRASIL, 2012b, p. 18). No Brasil, a categoria foi difundida sobretudo por Streck (2004), que a associou ao controle de constitucionalidade de normas penais que protegem de modo deficiente bens jurídicos fundamentais, e por Feldens, cuja obra é invocada no HC 104.410 para afirmar que os mandados constitucionais de criminalização atuam como limitações à liberdade de configuração do legislador penal e impõem a instituição de um sistema de proteção por meio de normas penais (FELDENS, 2005 apud BRASIL, 2012b, p. 16). Nas palavras de Streck:

Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro lado, a inconstitucionalidade por [sic] advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição e tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador. (STRECK, 2004, não paginado, grifo do autor)

A doutrina dos deveres de proteção (Schutzpflichten), amplamente desenvolvida na jurisprudência da Corte Constitucional Alemã e incorporada à teoria dos direitos fundamentais no Brasil, estabelece que o Estado tem o dever jurídico de prevenir, reprimir e reparar ameaças ou violações praticadas por terceiros ou decorrentes de omissões estruturais. Nesse sentido, ensina o professor Ingo Sarlet:

Por outro lado, o Estado – também na esfera penal – poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por sua vez, vinculada [...] à problemática das omissões inconstitucionais. É nesse sentido que – como contraponto à assim designada proibição de excesso – expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot). (SARLET, 2004, p. 99-100 apud D’AVILA; SCALCON, 2019, p. 84)

Um marco dessa recepção é o HC 104.410/RS, julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual se afirmou a constitucionalidade do crime de porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, como delito de perigo abstrato. A ementa do acórdão é explícita quanto à dupla face da proporcionalidade:

Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. (BRASIL, 2012b, p. 1-2)

No voto condutor, o relator sintetizou a ideia em fórmula que expressa com precisão a tese deste artigo: “a proibição de excesso (Übermassverbot) funciona como limite máximo, e a proibição de proteção insuficiente, (Untermassverbot) como limite mínimo da intervenção legislativa penal” (BRASIL, 2012b, p. 18). Note-se que, também aqui, o controle recai sobre a atividade do legislador: incumbe ao Tribunal examinar “se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais” (BRASIL, 2012b, p. 19), e não suprir, por conta própria, a proteção que entenda faltante.

Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal tem progressivamente incorporado a lógica da vedação de proteção insuficiente em sua jurisprudência. Na ADO 26, o voto do relator ancorou-se expressamente na dupla face formulada no HC 104.410, cuja ementa transcreveu (BRASIL, 2019, p. 78). A Corte reconheceu o “estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional” na implementação dos mandados de incriminação dos incisos XLI e XLII do art. 5º e, até a edição de lei específica, decidiu “dar interpretação conforme à Constituição [...] para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89”, por considerar as práticas homotransfóbicas “espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social” assentada no HC 82.424/RS (BRASIL, 2019, p. 10). O relator afastou expressamente a analogia: o entendimento adotado “não envolve aplicação analógica (e gravosa) das normas penais previstas na Lei nº 7.716/89” e “limita-se à mera subsunção de condutas homotransfóbicas aos diversos preceitos primários de incriminação definidos em legislação penal já existente” (BRASIL, 2019, p. 129-130).

O Ministro Luís Roberto Barroso assim comenta acerca do tema e do julgamento em sua obra:

Sob o prisma do dever de proteção suficiente, o STF analisou a omissão inconstitucional relacionada à criminalização das práticas de homofobia (que engloba comportamentos discriminatórios, ofensivos ou agressivos em relação a pessoas de orientação sexual homossexual). O Tribunal julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade por omissão para reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na edição de lei de implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT. Indo além, o STF decidiu sanar provisoriamente a omissão, determinando que, até a edição de lei específica, a homofobia e a transfobia fossem enquadradas nos tipos penais definidos na Lei n. 7.716/89 (que tipifica o racismo). Resolveu a Corte ser possível considerar-se que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger). (BARROSO, 2025, p. 249)

O julgamento evidencia que a vedação de proteção insuficiente deixou de ser categoria apenas doutrinária e passou a fundamentar decisões do Tribunal. Evidencia também, como se verá a seguir, os riscos de seu emprego em matéria penal.

A utilização judicial da vedação de proteção insuficiente em matéria penal, contudo, não está imune a críticas consistentes. D’Avila e Scalcon (2019), ao revisitarem o debate inaugurado por Ingo Sarlet, identificam na prática dos tribunais brasileiros o emprego da categoria como fórmula pronta para afastar regras que asseguram garantias ao acusado, sem a demonstração da existência concreta de um dever de proteção. Para os autores, a proibição de insuficiência, diferentemente da proibição de excesso, não exerce função de contenção, mas de impulso da intervenção penal:

Sustenta-se que a proibição de proteção deficiente, pelas suas peculiaridades, não é capaz de exercer uma função de crítica negativa da intervenção penal, mas, no máximo, de crítica positiva da intervenção penal. Dito de outro modo, ela não é capaz de indicar quando uma criminalização ou uma intervenção sobre direitos fundamentais por parte do Estado é indevida. [...] No contexto criminal, ela somente é capaz de indicar eventuais situações de cumprimento insuficiente do dever de tutela por parte do Estado, aproximando-se daquilo que a doutrina penal denomina necessidade penal. (D’AVILA; SCALCON, 2019, p. 91)

Daí decorre um limite que interessa diretamente a este estudo: verificada a insuficiência, o tribunal deve reconhecer a inconstitucionalidade e instar o legislador a corrigi-la, mas não pode, por si mesmo, ampliar judicialmente o poder punitivo, sob pena de violação da legalidade estrita (D’AVILA; SCALCON, 2019, p. 95). Sob essa perspectiva, a solução adotada na ADO 26 merece exame crítico. Embora o Tribunal a tenha fundamentado em interpretação conforme, e não em analogia, é possível sustentar que o enquadramento da homotransfobia no conceito de racismo, com efeitos incriminadores, ultrapassa os limites da interpretação e produz resultado equivalente à ampliação judicial do alcance de tipos penais. Reforça essa leitura a própria ementa, segundo a qual as condutas homotransfóbicas “ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716” (BRASIL, 2019, p. 5): a fórmula “identidade de razão” é tradicionalmente associada ao raciocínio analógico. Trata-se, em todo caso, de avaliação deste estudo, e não do fundamento declarado pela Corte; mas é tensão com a reserva legal em matéria penal que não pode ser ignorada por quem defende a vedação de proteção insuficiente. A distinção é relevante para a tese aqui sustentada: a dupla face da proporcionalidade legitima o controle judicial da omissão estatal, mas não converte o Judiciário em legislador penal positivo. Como se verá na seção 6, a ADPF 635 oferece um modelo distinto, no qual a insuficiência foi enfrentada por meio de determinações estruturais dirigidas aos órgãos competentes, e não pela criação judicial de tipos penais ou pela supressão de garantias do acusado.

O reconhecimento da insuficiência de proteção como inconstitucionalidade tem consequências também para a atuação do Poder Judiciário. A mera existência de uma norma ou de um programa não satisfaz a vedação de proteção insuficiente se, na prática, ele se mostra ineficaz para evitar mortes evitáveis ou situações de risco coletivo. O Judiciário pode, assim, exigir do Estado a demonstração de que as medidas adotadas atingem um patamar mínimo de eficácia, desde que o faça sob condições: (i) fundamentação explícita, que identifique o direito afetado e o dever de proteção correspondente; (ii) demonstração concreta, preferencialmente empírica, da omissão ou da insuficiência; (iii) respeito às competências institucionais dos demais Poderes; e (iv) preservação da margem de escolha dos órgãos responsáveis quanto aos meios de cumprimento.

Resta saber como reconhecer, em concreto, uma proteção constitucionalmente insuficiente. A partir dos elementos reunidos neste estudo, propõe-se estruturar esse juízo em cinco critérios, que não funcionam como lista de verificação, mas como indicadores cujo peso aumenta à medida que se somam. O primeiro é a gravidade do risco: quanto mais intensa a ameaça ao bem protegido, e a vida ocupa aqui o grau máximo, menor a margem de tolerância à inação. O segundo é a previsibilidade do risco e o conhecimento estatal: a omissão só é imputável ao Estado quando o perigo era conhecido ou cognoscível, exigência próxima à de Canaris, para quem o dever de proteção pressupõe uma situação concreta de perigo e a dependência do titular em relação à proteção estatal (CANARIS, 2006 apud D’AVILA; SCALCON, 2019, p. 81-82). A Corte Interamericana adota parâmetro semelhante quanto às violações cometidas por particulares, ao condicionar os deveres estatais de prevenção “ao conhecimento de uma situação de risco real e imediato para um indivíduo ou grupo de indivíduos determinado, e às possibilidades razoáveis de prevenir ou evitar esse risco” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2009, par. 280). O terceiro é a persistência da omissão: a inércia que se prolonga depois de conhecido o risco, sobretudo quando já advertida por órgãos de controle ou por instâncias internacionais, pesa mais do que a falha pontual. O quarto é a eficácia das medidas existentes, aferida por dados e não pela mera previsão normativa, em linha com a exigência de que o legislador considere suficientemente “os fatos e prognoses” (BRASIL, 2012b, p. 19). O quinto é a disponibilidade de alternativas razoáveis: só há insuficiência quando existem medidas jurídica e faticamente possíveis capazes de elevar a proteção sem sacrifício desproporcional de outros direitos, o que reconduz o exame aos critérios de adequação e necessidade. Esses critérios orientam o juízo, mas não constituem condições necessárias em todos os casos. A persistência da omissão agrava a insuficiência; uma falha pontual, contudo, também pode configurar violação grave do dever de proteção, quando o risco era grave, conhecido e evitável por meios disponíveis. Em sentido inverso, a simples distância entre a proteção oferecida e aquela que o julgador consideraria ideal não basta para caracterizar insuficiência.

Sarlet sublinha que a dupla dimensão da proporcionalidade vincula também os próprios órgãos jurisdicionais, que, ao promoverem a tutela de um direito, não podem desguarnecer a de outros:

Além disso, nunca é demais recordar que a proporcionalidade haverá de incidir na sua dupla dimensão como proibição do excesso (de intervenção) e de insuficiência (de proteção), além de, nesta dupla acepção, atuar sempre como parâmetro necessário de controle dos atos do poder público, inclusive dos órgãos jurisdicionais, igualmente vinculados pelo dever de proteção e efetivação dos direitos fundamentais. Isto significa, em apertadíssima síntese, que os responsáveis pela efetivação de direitos fundamentais [...] deverão observar os critérios parciais da adequação [...], necessidade [...] e da proporcionalidade em sentido estrito [...], respeitando sempre o núcleo essencial do(s) direito(s) restringido(s), mas também não poderão, a pretexto de promover algum direito, desguarnecer a proteção de outro(s) no sentido de ficar aquém de um patamar minimamente eficiente de realização e de garantia do direito. (SARLET, 2009, p. 457-458)

A advertência é decisiva para a compreensão aqui proposta: o mesmo Judiciário que fiscaliza a insuficiência da proteção estatal está sujeito à proibição de excesso, o que exige que sua atuação seja fundamentada e atenta às consequências das próprias decisões, preocupação que o autor associa expressamente à necessidade de responder às “críticas endereçadas ao mau uso do princípio” (SARLET, 2009, p. 458).

6 A DUPLA FACE EM OPERAÇÃO: A ADPF 635 E A LETALIDADE POLICIAL

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 635, conhecida como “ADPF das Favelas”, oferece material relevante, na jurisprudência brasileira recente, para examinar a operação simultânea das duas faces da proporcionalidade sobre uma mesma atuação estatal. Como esclarecido na introdução, a leitura que se segue é reconstrutiva: o Tribunal não estruturou sua decisão segundo esse modelo, mas os elementos do acórdão permitem examiná-la sob essa ótica. Ajuizada em 2019, a ação questionou a política de segurança pública do Estado do Rio de Janeiro, alegando “omissão estrutural do Poder Público na adoção de medidas de redução da letalidade policial e mora injustificada no cumprimento da sentença de 16 de fevereiro de 2017 da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Favela Nova Brasília v. Brasil” (BRASIL, 2025, p. 6). O mérito foi julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 3 de abril de 2025, sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, em decisão per curiam e unânime (BRASIL, 2025, p. 14).

Sob o ângulo da proibição de excesso, a Corte assentou que as forças de segurança devem observar a Lei nº 13.060/2014, “decorrendo a proporcionalidade no uso da força diretamente do texto constitucional e dos tratados de direitos humanos com adesão da República Federativa do Brasil”, e que cabe às próprias forças “avaliar e definir o grau de força adequado a cada contexto e em cada operação, com controle a posteriori” (BRASIL, 2025, p. 10). Para conferir efetividade a esse controle, determinou ao Estado que comprove a implantação de câmeras nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes (BRASIL, 2025, p. 8-9) e que o Ministério Público estadual seja “imediatamente comunicado das ocorrências” de morte decorrente de intervenção policial, “para que, se entender cabível, determine o comparecimento de um Promotor de Justiça ao local dos fatos” (BRASIL, 2025, p. 15). São mecanismos que conferem ao controle a posteriori da proporcionalidade bases institucionais e verificáveis.

Sob o ângulo da vedação de proteção insuficiente, o Tribunal reconheceu “a parcial omissão do Estado e a violação de direitos fundamentais”, bem como “a violação de direitos humanos por parte das organizações criminosas que se apossam de territórios e cerceiam direitos de locomoção da população e das forças de segurança” (BRASIL, 2025, p. 14). Em consequência, determinou a apresentação de plano de reocupação territorial das áreas sob domínio de organizações criminosas, “com o escopo de viabilizar a presença do Poder Público de forma permanente” (BRASIL, 2025, p. 9-10), e a instauração de inquérito pela Polícia Federal para investigar crimes com repercussão interestadual e internacional e a atuação dos principais grupos criminosos violentos em atividade no Estado, inclusive suas conexões com agentes públicos (BRASIL, 2025, p. 9). À luz dos critérios propostos na seção 5, os elementos do caso indicam insuficiência: o risco à vida era grave e conhecido, documentado por dados oficiais e pela condenação internacional de 2017; a omissão persistiu, a ponto de a Corte Interamericana ter consignado a mora do Estado na elaboração do plano de redução da letalidade (BRASIL, 2025, p. 8); e havia alternativas disponíveis, como evidencia a própria legislação estadual sobre câmeras, editada em 2009 e, segundo o voto do relator, descumprida até a intervenção judicial (BRASIL, 2025, p. 198). A segurança pública, nesse contexto, não aparece como valor oposto à vida, mas como sua condição de possibilidade. A própria ementa o afirma ao tratar da garantia de direitos da população civil e dos agentes das forças de segurança: “Não há, nem pode haver, antagonismo entre esses interesses” (BRASIL, 2025, p. 7).

Note-se, ainda, que o Tribunal não ampliou, por via judicial, o alcance de normas penais nem afastou garantias processuais de investigados ou acusados: limitou-se a reconhecer a insuficiência da atuação estatal e a determinar aos órgãos competentes a adoção de medidas. Diferentemente do que fizera na ADPF 347, a Corte afastou, aqui, o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional, diante do “compromisso significativo” demonstrado pelo Estado do Rio de Janeiro (BRASIL, 2025, p. 8). Nesse ponto, a decisão mantém-se dentro dos limites que D’Avila e Scalcon (2019, p. 95) apontam para o uso legítimo da vedação de proteção insuficiente, o que reforça seu valor como paradigma da dupla face da proporcionalidade.

A ausência de criação judicial de crimes resolve a objeção fundada na legalidade penal, mas não esgota o problema da separação dos poderes. Determinações estruturais, como a exigência de planos, prazos, equipamentos e alocação de recursos, também interferem na esfera própria do Executivo e precisam de justificação própria. No caso, essa justificação pode ser extraída de três elementos do acórdão: a constatação de omissão parcial e de violação de direitos fundamentais, apoiada em dados empíricos sobre a letalidade policial (BRASIL, 2025, p. 7, 14); a preservação expressa da margem técnica das forças de segurança, a quem cabe definir o grau de força em cada operação, com controle apenas a posteriori (BRASIL, 2025, p. 10); e a opção por um modelo dialógico de execução, com homologação parcial do plano apresentado pelo próprio Estado e acompanhamento por grupo de trabalho de natureza “exclusivamente consultiva” (BRASIL, 2025, p. 8, 13). Não se trata, portanto, de substituição da política pública pelo Judiciário, mas de controle de suas condições mínimas de constitucionalidade. Ainda assim, algumas determinações, como a alocação obrigatória de recursos federais, estaduais e municipais ao plano de reocupação territorial (BRASIL, 2025, p. 10), situam-se no limite dessa justificação e confirmam que a legitimidade da intervenção estrutural depende de fundamentação específica para cada medida.

A implantação de câmeras corporais permite examinar concretamente os três estágios da proporcionalidade. Trata-se de medida amplamente debatida ao longo do processo, com custos documentados nos autos. Uma precisão sobre as fontes é necessária: as determinações do Tribunal constam da ementa e do dispositivo do acórdão; os demais elementos provêm do voto do relator, Ministro Edson Fachin, apresentado na sessão de 5 de fevereiro de 2025, de decisões anteriores nele reproduzidas e de manifestações das partes, e serão identificados como tais. A medida tem base em lei estadual anterior à própria ação, a Lei nº 5.588/2009, alterada pela Lei nº 9.298/2021. Segundo o voto do relator, o pedido foi deferido pelo Plenário em 2022, no julgamento de embargos de declaração, diante da “comprovação de injustificável mora” no cumprimento da lei (BRASIL, 2025, p. 198); no julgamento de mérito, o dispositivo determinou ao Estado que comprove a implantação dos equipamentos no prazo de 180 dias (BRASIL, 2025, p. 17).

A finalidade da medida é constitucionalmente legítima. Em decisão monocrática de 2023, reproduzida no voto do relator, registrou-se que a lei estadual tinha “por evidente objetivo utilizar as câmeras para aumentar, por meio do controle, a percepção de legitimidade quando do uso da violência pelo Estado” (BRASIL, 2025, p. 202). Em termos da dupla face, a medida serve ao mesmo tempo à contenção do excesso, ao viabilizar o controle a posteriori do uso da força, e à proteção da vida de civis e de policiais. Quanto à adequação, o voto do relator apoia-se em evidência empírica, ao afirmar que “o uso de câmeras corporais diminui não apenas o número de episódios letais, mas também o número de reclamações dos cidadãos”, com remissão a ensaio controlado randomizado (BRASIL, 2025, p. 203). Em manifestação nos autos, o próprio Estado do Rio de Janeiro reconheceu tratar-se de “medida adequada e necessária para atingir a finalidade de redução da letalidade policial” (BRASIL, 2025, p. 202-203). O juízo de adequação não exige certeza quanto ao resultado, mas aptidão do meio para fomentar o fim, e a evidência disponível a sustenta.

No exame de necessidade, cabe perguntar se havia meio igualmente eficaz e menos restritivo. Os elementos do processo permitem comparar a gravação com três alternativas. Os relatórios de operação, também exigidos pelo acórdão (BRASIL, 2025, p. 11), e os depoimentos de agentes e testemunhas são posteriores aos fatos e dependem, em boa medida, da versão dos envolvidos ou da disponibilidade de testemunhas, frequentemente expostas a risco. As perícias não dependem dessa narrativa, mas reconstroem o evento a partir de vestígios, cuja preservação o próprio acórdão precisou disciplinar (BRASIL, 2025, p. 11), e não registram a dinâmica da interação que antecede o disparo, decisiva para aferir a necessidade da força. Nenhuma dessas alternativas oferece registro contemporâneo da conduta dos agentes, razão pela qual funcionam como complementos, e não como substitutos, da gravação. A contemporaneidade do registro, contudo, não assegura sua completude: enquadramento, momento de ativação, qualidade e conservação das imagens condicionam sua utilidade, de modo que as regras de acionamento, armazenamento e acesso integram as próprias condições de eficácia da medida. A calibragem da medida reforça essa conclusão, sem substituí-la. O dispositivo do acórdão restringiu a exigência, na Polícia Civil, às diligências ostensivas e às operações planejadas, afastando-a das atividades investigatórias “em virtude do potencial comprometimento do caráter sigiloso e eficiência dessas atividades e da segurança de policiais e testemunhas” (BRASIL, 2025, p. 17). O voto do relator, por sua vez, reproduziu decisão monocrática de 2023 que admitia a dispensa das câmeras em atividades de inteligência (BRASIL, 2025, p. 201) e propôs, na falta de equipamentos para todos os agentes, sua alocação prioritária nas forças especiais e nas unidades com maiores índices de letalidade (BRASIL, 2025, p. 204). Registre-se, porém, o limite do exame: não se identificou no acórdão estudo comparativo da eficácia das alternativas no contexto fluminense. A conclusão de necessidade apoia-se, portanto, na diferença estrutural entre registro contemporâneo e reconstrução posterior, e não na demonstração empírica de que nenhuma combinação de alternativas alcançaria resultado equivalente.

Na proporcionalidade em sentido estrito, os custos jurídicos da medida não são desprezíveis. Há restrição à privacidade dos moradores filmados e dos próprios agentes, com questões de proteção de dados apontadas pela Defensoria Pública à luz da Lei Geral de Proteção de Dados, conforme registra o voto do relator (BRASIL, 2025, p. 201); há riscos operacionais em ações que dependem do elemento surpresa, reconhecidos na decisão monocrática de 2023 reproduzida no voto (BRASIL, 2025, p. 202); e há custo fiscal relevante, estimado pelo próprio Estado do Rio de Janeiro, em manifestação nos autos, em mais de 30 milhões de reais por ano apenas para a Polícia Civil, em contexto de regime de recuperação fiscal (BRASIL, 2025, p. 203, 205). Do outro lado da balança estão a proteção da vida de civis e de policiais, em cenário de letalidade elevada e persistente, e a produção de prova útil tanto à responsabilização quanto à defesa dos próprios agentes. Considerada a intensidade do bem protegido e o caráter mitigável dos custos, a medida supera o exame, desde que acompanhada das condições que o próprio processo foi construindo: regulamentação pública de seu uso, regras de armazenamento e de acesso às imagens pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, conformidade com a legislação de proteção de dados, exceções motivadas e apoio financeiro federal, autorizado no dispositivo do acórdão por meio do Fundo Nacional de Segurança Pública (BRASIL, 2025, p. 9, 17).

O exame confirma, em escala reduzida, a tese do artigo. Uma mesma medida responde às duas faces da proporcionalidade, e sua legitimidade não decorre da invocação genérica do dever de proteção, mas da explicitação de finalidade, evidência, alternativas, custos e condições. Registre-se, contudo, que a organização desses elementos em etapas é reconstrução deste estudo: o acórdão e o voto do relator reúnem esses elementos ao longo da fundamentação, sem estruturá-los segundo o teste trifásico.

O julgamento dialoga com a condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Favela Nova Brasília, relativo à morte de 26 pessoas em incursões da Polícia Civil do Rio de Janeiro realizadas em 18 de outubro de 1994 e em 8 de maio de 1995 (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2017, par. 1). Diante da “alta letalidade da ação da polícia no Brasil, especialmente no Rio de Janeiro”, a Corte determinou que o Estado do Rio de Janeiro “estabeleça metas e políticas de redução da letalidade e da violência policial”, reservando-se a possibilidade de impor medidas adicionais na fase de supervisão, caso a redução da letalidade não fosse comprovada (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2017, par. 322). Segundo a ementa da ADPF 635, a Corte Interamericana veio a reconhecer omissão relevante e a consignar a mora do Estado do Rio de Janeiro na elaboração desse plano (BRASIL, 2025, p. 7-8).

7 CONCLUSÃO

O presente estudo buscou demonstrar que a proteção constitucional do direito à vida exige a compreensão da proporcionalidade em sua dupla função: limite à intervenção estatal e parâmetro mínimo de proteção. Partindo da centralidade existencial da vida, distinguida de uma superioridade normativa abstrata, sustentou-se que sua tutela demanda tanto a abstenção de intervenções indevidas quanto a atuação do poder público para evitar omissões que comprometam sua proteção.

Quanto à proibição de excesso, verificou-se que o núcleo rígido de abstenção veda a morte como objetivo da ação estatal, e não toda forma de emprego letal da força: o emprego de força potencialmente letal só se admite quando estritamente necessário para proteger a vida ou prevenir dano grave diante de ameaça iminente, e a privação intencional da vida, apenas quando estritamente necessária para proteger outra vida, nos termos da legítima defesa; nenhuma das hipóteses encontra fundamento autônomo no estrito cumprimento do dever legal. Quanto à vedação de proteção insuficiente, propôs-se aferir a insuficiência por cinco critérios: gravidade e previsibilidade do risco, conhecimento estatal, persistência da omissão, eficácia das medidas existentes e disponibilidade de alternativas razoáveis.

Verificou-se, ainda, que o controle judicial de ambas as faces é legítimo sob condições: fundamentação explícita, demonstração concreta do excesso ou da insuficiência, respeito às competências institucionais e preservação da margem de escolha dos órgãos responsáveis. Em matéria penal, acrescenta-se um limite específico: a vedação de proteção insuficiente autoriza o reconhecimento da omissão legislativa, mas não a ampliação judicial do poder punitivo, razão pela qual a solução adotada na ADO 26 permanece objeto de controvérsia.

O exame da ADPF 635, apresentado como leitura reconstrutiva e não como aplicação declarada do modelo pelo Tribunal, permitiu verificar essas conclusões no plano concreto. A aplicação do teste à implantação de câmeras corporais indicou que a medida é adequada, necessária em face das alternativas examinadas, ainda que sem comparação empírica de sua eficácia, e proporcional, desde que acompanhada de condições de regulamentação, proteção de dados e financiamento. Em termos mais amplos, ao mesmo tempo em que impôs limites e mecanismos de controle ao uso da força policial, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a omissão estatal na proteção das populações expostas à violência armada e exigiu medidas positivas de reocupação territorial e de investigação do crime organizado. A decisão demonstra que as duas faces da proporcionalidade não são instrumentos alternativos, mas dimensões de um mesmo juízo de constitucionalidade sobre a atuação estatal, e evidencia, ao mesmo tempo, que a legitimidade das determinações estruturais depende de justificação específica para cada medida.

Em síntese, a proporcionalidade, em sua dupla face, oferece um parâmetro comum para controlar o excesso e a omissão do Estado na proteção da vida e da segurança. Sua utilidade, porém, depende de aplicação disciplinada: sem a delimitação de seus pressupostos e limites, a mesma categoria que protege a vida pode converter-se em justificativa para restringir indevidamente outros direitos fundamentais. Os resultados aqui obtidos têm, contudo, alcance delimitado: a análise da ADPF 635 é reconstrutiva e o exame de necessidade das câmeras não se apoia em comparação empírica entre alternativas. Investigações futuras podem testar os critérios de insuficiência propostos em outros litígios estruturais sobre segurança pública e aprofundar, com dados, a avaliação comparativa das medidas de controle do uso da força.

REFERÊNCIAS

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1. Mestrando em Direito (Fundação Escola Superior do Ministério Público – FMP). Promotor de Justiça. Email: fernandotavares@mprs.mp.br. ↑