A responsabilidade subsidiária da Administração Pública após o Tema 1.118 do STF: ônus da prova, culpa in vigilando e os limites do dever de garantir condições de salubridade na terceirização

RESUMO

O presente artigo examina os pressupostos constitucionais da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por obrigações trabalhistas de empresas terceirizadas, com ênfase na tese vinculante do Tema 1.118 da repercussão geral (RE 1.298.647). Mediante pesquisa jurídico-dogmática, normativa e jurisprudencial, investiga-se a distribuição do ônus da prova da culpa in vigilando, a relevância da ciência inequívoca de irregularidades e a autonomia do dever estatal de garantir condições de segurança, higiene e salubridade. A análise concentra-se nas atividades cuja exposição a agentes nocivos é característica do processo de trabalho, mesmo quando adotadas medidas adequadas de prevenção. Sustenta-se que o reconhecimento jurídico da insalubridade não demonstra, isoladamente, negligência do tomador público nem autoriza a transferência automática do adicional devido pela empregadora; em contrapartida, a inerência do risco não dispensa a observância dos deveres legais de proteção. A responsabilização exige individualização do fundamento normativo, da conduta imputada e da prova correspondente.

Palavras-chave: Tema 1.118; terceirização; Administração Pública; responsabilidade subsidiária; ônus da prova; insalubridade.

ABSTRACT

This article examines the constitutional requirements governing the subsidiary liability of public authorities for labor obligations owed by outsourced contractors, with particular attention to the Brazilian Supreme Federal Court’s binding precedent in Theme 1,118 (Extraordinary Appeal 1,298,647). Based on doctrinal, statutory, and case-law research, it analyzes the burden of proving negligent contractual oversight, the relevance of formal notification, and the independent duty to ensure occupational safety, hygiene, and health conditions. Special attention is given to occupations in which exposure to hazardous agents is intrinsic to the work, even when legally required preventive measures are in place. It argues that recognition of hazardous working conditions does not, by itself, prove negligence on the part of the public contracting authority or automatically transfer the employer’s duty to pay hazard allowances. Conversely, inherent occupational risk does not excuse failures to provide appropriate protection. Any finding of liability must identify the applicable legal duty, the relevant conduct, and the supporting evidence.

Keywords: Theme 1,118; outsourcing; public administration; subsidiary liability; burden of proof; occupational hazards.

1 INTRODUÇÃO

A terceirização de serviços pela Administração Pública situa-se no ponto de encontro entre a proteção constitucional do trabalho, a liberdade de organização administrativa e a disciplina das contratações públicas. A inadimplência da empresa prestadora de serviços, especialmente quanto a salários, verbas rescisórias e adicionais, suscita o problema de definir quando a entidade contratante pode ser chamada a responder por dívida que, em princípio, pertence à empregadora.

O debate deixou de comportar respostas baseadas apenas na constatação do benefício auferido pelo poder público ou na falta de apresentação de documentos de fiscalização. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, reconhecida na ADC 16, e a tese do Tema 246 da repercussão geral afastaram a transferência automática dos encargos trabalhistas. Posteriormente, o Tema 1.118 especificou a distribuição do ônus da prova e explicitou obrigações próprias da Administração relativas à prevenção de riscos no ambiente laboral e à gestão contratual.

A questão de pesquisa consiste em verificar como distinguir o inadimplemento da prestadora, a omissão culposa do ente público e o eventual descumprimento de deveres próprios de segurança e salubridade. A hipótese desenvolvida é a de que esses fundamentos não são intercambiáveis: cada qual exige identificação precisa do dever violado, da conduta ou omissão relevante e de seu suporte probatório.

A investigação adota o método dedutivo e utiliza pesquisa bibliográfica, normativa e jurisprudencial, centrada na ADC 16, nos Temas 246 e 1.118 do STF, no regime legal da terceirização e na disciplina técnico-jurídica da insalubridade.

2 A EVOLUÇÃO DO REGIME DE RESPONSABILIDADE DO TOMADOR PÚBLICO

2.1 A ADC 16 e a constitucionalidade da regra de não transferência

Ao julgar a ADC 16, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que afasta a transferência, à Administração, dos encargos trabalhistas resultantes da inadimplência do contratado. O fundamento não consiste em atribuir imunidade absoluta ao ente público, mas em impedir que a obrigação da prestadora se converta em dívida estatal por simples decorrência do contrato administrativo.

A distinção é essencial. Uma coisa é o descumprimento de obrigação trabalhista pela empregadora; outra é a prática de ato ilícito próprio da Administração, inclusive omissivo, no exercício de dever jurídico de acompanhamento ou na garantia de condições adequadas de trabalho. Na segunda hipótese, a eventual responsabilização depende de fundamento autônomo e de prova pertinente, e não da mera substituição do devedor originário.

2.2 O Tema 246 e a interpretação da Súmula 331 do TST

No RE 760.931 (Tema 246), o STF fixou a impossibilidade de transferência automática ao poder público dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, seja em caráter solidário, seja subsidiário. Essa orientação delimita a leitura do item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: a responsabilidade de entes públicos pressupõe conduta culposa evidenciada, não se confundindo com a regra mais ampla de responsabilidade aplicável a tomadores privados.

A culpa in vigilando traduz falha juridicamente relevante no acompanhamento da execução contratual. Entretanto, não basta atribuir genericamente à Administração um dever de fiscalizar: é preciso demonstrar a relação entre uma conduta administrativa concreta, a obrigação de agir e a lesão cuja reparação se pretende. Também não se deve confundir responsabilidade subsidiária com reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o ente público, submetido às exigências constitucionais de investidura.

2.3 O avanço do Tema 1.118

O RE 1.298.647, relatado pelo ministro Nunes Marques e julgado pelo Plenário em 13 de fevereiro de 2025, enfrentou especificamente a possibilidade de transferir ao ente público o ônus de demonstrar que não atuara culposamente. O acórdão, publicado em 15 de abril de 2025 e transitado em julgado em 29 de abril de 2025, consolidou quatro diretrizes: vedação à responsabilização fundada exclusivamente na inversão do ônus probatório; reconhecimento de negligência diante de inércia após notificação formal idônea; responsabilidade administrativa pelas condições de segurança, higiene e salubridade nos locais indicados; e imposição de medidas de gestão contratual voltadas à prevenção do inadimplemento.

O resultado representa não apenas uma regra processual de julgamento em caso de dúvida, mas também uma reorganização dos fatos juridicamente relevantes. A fundamentação judicial deve apontar qual obrigação incidia sobre o ente público, quais evidências demonstram sua violação e como tal violação contribuiu para o prejuízo alegado.

3 ÔNUS DA PROVA E CARACTERIZAÇÃO DA NEGLIGÊNCIA ADMINISTRATIVA

3.1 A vedação à culpa presumida

O primeiro item da tese do Tema 1.118 afirma que a responsabilidade subsidiária não pode assentar-se exclusivamente na inversão do ônus da prova, sendo imprescindível que a parte autora comprove comportamento negligente ou nexo causal entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. A orientação impede que a mera ausência, nos autos, de documentos apresentados pelo ente público seja convertida automaticamente em prova suficiente de culpa.

Sob a perspectiva dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC, a demonstração dos fatos constitutivos da pretensão de responsabilização exige suporte probatório concreto. Isso não significa, contudo, vedar a utilização de prova documental, oral, indiciária ou de outros meios lícitos, desde que o conjunto probatório seja capaz de demonstrar, em termos individualizados, a negligência imputada.

É igualmente necessário evitar duas simplificações opostas: de um lado, presumir a culpa da Administração sempre que houver inadimplemento; de outro, considerar qualquer apresentação formal de relatórios e certidões como prova conclusiva de fiscalização eficaz. A existência de controles administrativos e sua correspondência com as ocorrências do contrato devem ser avaliadas em sua efetividade, dentro dos limites estabelecidos pelo precedente vinculante.

3.2 Notificação formal, ciência inequívoca e inércia

O segundo item do Tema 1.118 descreve hipótese expressa de comportamento negligente: a Administração recebe notificação formal idônea sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada e permanece inerte. O STF admite comunicação oriunda do trabalhador, de sindicato, de órgãos estatais e de outros meios idôneos. Nessa situação, a ciência do problema e a ausência de providência compatível com as atribuições administrativas constituem elementos relevantes de imputação.

A notificação não deve ser interpretada como ritualismo destituído de conteúdo. Importam a identificação da irregularidade, o conhecimento efetivo pelo órgão competente, a oportunidade de resposta e as providências concretamente disponíveis. Uma comunicação genérica, sem elementos aptos a permitir ação, apresenta valor probatório diferente de notícia específica acompanhada de documentos ou registros de descumprimento.

Também não se pode extrair da redação da tese que a notificação formal seja a única via juridicamente possível para demonstrar negligência em toda e qualquer hipótese. O item 1 mantém como referência mais ampla a prova de comportamento negligente ou de nexo de causalidade, enquanto o item 2 explicita situação em que a inércia após ciência formal caracteriza negligência. A ausência de notificação impede o reconhecimento dessa hipótese específica, mas não autoriza, sem análise adicional, desconsiderar outros fatos que comprovadamente revelem conduta ilícita imputável ao ente público.

3.3 O alcance do nexo de causalidade

Para fundamentar a responsabilidade não basta afirmar, em nível abstrato, que a fiscalização poderia evitar qualquer inadimplemento. A decisão deve indicar em que medida determinada omissão contribuiu para a produção ou permanência do dano. A conexão causal pode envolver, por exemplo, a tolerância documentada com atraso salarial conhecido, a falta de adoção de medidas contratuais após alerta específico ou a manutenção de situação perigosa nas dependências públicas, desde que comprovados os demais pressupostos pertinentes.

O exame probatório deve ser feito sem exigir prova impossível do trabalhador, mas igualmente sem restabelecer, por presunções genéricas, a transferência automática expressamente rejeitada pelo STF. O dever de motivação reclama a explicitação da inferência probatória utilizada e a separação entre os atos da empresa e aqueles atribuíveis ao tomador público.

4 O DEVER AUTÔNOMO DE SEGURANÇA, HIGIENE E SALUBRIDADE

4.1 Conteúdo do item 3 do Tema 1.118

O item 3 do precedente afirma a responsabilidade da Administração Pública por garantir condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando a atividade ocorre em suas dependências ou em local previamente convencionado no contrato, com referência ao art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. Trata-se de dimensão que não se confunde integralmente com a fiscalização do pagamento de salários ou de verbas rescisórias pela empregadora.

Nessas hipóteses, a análise deve começar pela definição do espaço físico, da organização dos processos de trabalho e da capacidade efetiva de prevenção e correção dos riscos. A titularidade ou gestão do estabelecimento pode colocar sob a esfera do ente público condições estruturais de ventilação, descarte de resíduos, higiene de instalações, manutenção de equipamentos e outros fatores diretamente relacionados à proteção da saúde ocupacional.

A regra, entretanto, não dispensa o exame do fato gerador da obrigação específica nem autoriza afirmar que qualquer crédito trabalhista associado a um ambiente insalubre seja automaticamente transferível ao tomador. A responsabilidade pelo ambiente e a obrigação remuneratória pelo adicional possuem fundamentos relacionados, mas distintos, e devem ser analisados separadamente.

4.2 Adicional de insalubridade e condições ambientais inadequadas

O adicional de insalubridade possui disciplina própria nos arts. 189 a 192 da CLT e na NR-15. Sua caracterização demanda enquadramento normativo e exame técnico quando necessário. O reconhecimento do adicional pode decorrer de exposição ocupacional habitual a determinados agentes, sem que a perícia identifique, necessariamente, uma falha estrutural específica do imóvel ou negligência do administrador do estabelecimento.

A distinção é particularmente significativa nas atividades em que a exposição nociva decorre das tarefas regularmente executadas, como determinados serviços assistenciais, laboratoriais, de manejo de resíduos e de contato com agentes biológicos. Tais atividades exigem enquadramento técnico segundo as hipóteses específicas da NR-15, inclusive a diferenciação dos graus de insalubridade; não se presume que toda profissão de uma mesma área faça jus ao adicional, tampouco a determinado grau. A presença de risco ocupacional inerente ao trabalho não se confunde, por si só, com deficiência de limpeza, ventilação, manejo de materiais, barreiras de proteção ou organização do estabelecimento.

Por outro lado, a adequação de algumas características estruturais do estabelecimento não afasta necessariamente toda hipótese de infração às normas de segurança. O fornecimento de equipamentos de proteção, o treinamento, sua reposição e seu uso efetivo podem constituir questões relevantes, cuja atribuição deve ser verificada conforme o contrato, a legislação e os fatos apurados. Assim, há que distinguir a identificação do risco ocupacional, o dever de preveni-lo, a obrigação de pagar o adicional e os requisitos para a responsabilização de terceiro.

4.3 A prova pericial e a individualização dos deveres

Uma prova técnica que, de um lado, identifique exposição juridicamente qualificada a agente nocivo e, de outro, constate a adequação das instalações aos parâmetros técnicos aplicáveis não é necessariamente contraditória. A primeira constatação diz respeito à exposição ocupacional e ao enquadramento do adicional; a segunda pode informar se houve, ou não, infração a deveres de proteção atribuíveis ao tomador. Isso não transforma a conclusão sobre instalações adequadas em imunidade: ainda devem ser examinadas as medidas efetivas de prevenção, neutralização ou redução dos riscos, quando juridicamente exigíveis.

A distribuição dos encargos relacionados a equipamentos de proteção individual e coletiva, capacitação, manutenção e fiscalização do uso deve ser apurada conforme a legislação de saúde e segurança do trabalho, a organização da prestação de serviços e as obrigações efetivamente atribuídas a cada sujeito. Ser o risco inerente ao exercício profissional não significa que o próprio trabalhador tenha de suportar, pessoalmente, o custo dos meios de proteção. Também não significa que qualquer falha da empregadora possa ser automaticamente imputada ao ente público. É indispensável individualizar a conduta e o dever de cada responsável.

5 A GESTÃO PREVENTIVA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O quarto item do Tema 1.118 não se limita a definir o que deve ser provado em juízo. Indica medidas de prevenção do inadimplemento, como a exigência de capital social integralizado compatível com o número de empregados, nos termos do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974, e a adoção de mecanismos de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas, com referência ao art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021.

A documentação da fiscalização tem dupla função: permitir providências tempestivas durante a execução e preservar a rastreabilidade administrativa de ocorrências e respostas. Registros de notificações, verificação de pagamentos, encaminhamento de reclamações, medidas de correção e eventual aplicação de sanções podem ser relevantes para evidenciar a atuação diligente, embora seu significado dependa do contexto concreto.

Nos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, os arts. 67 e 71 devem ser compreendidos dentro do regime jurídico aplicável à contratação e à sua execução. Já a referência do STF à Lei nº 14.133/2021 exige atenção às regras de transição e ao regime do ajuste considerado. A indicação de providências preventivas no precedente não autoriza aplicar retroativamente, de maneira indiferenciada, todos os comandos da nova lei a contratos antigos, sem análise da legislação temporal pertinente.

6 A INSALUBRIDADE INERENTE À ATIVIDADE E OS LIMITES DA IMPUTAÇÃO AO TOMADOR PÚBLICO

6.1 Risco ocupacional inerente e irregularidade ambiental: conceitos distintos

Certas atividades abrangem, por sua própria natureza, contato com agentes físicos, químicos ou biológicos. Essa característica pode subsistir mesmo em ambientes organizados, com procedimentos de higiene implementados, equipamentos disponíveis e rotinas preventivas observadas. A existência de exposição ocupacional juridicamente relevante depende dos critérios da CLT e da NR-15, não apenas da denominação do cargo ou de uma percepção genérica de risco.

É necessário, portanto, separar três indagações: se a atividade se enquadra em hipótese normativa de insalubridade; se foram cumpridas as obrigações de prevenção, eliminação ou neutralização do risco; e se eventual inadimplemento do adicional pode ser juridicamente imputado ao contratante público. A resposta afirmativa à primeira pergunta não resolve automaticamente as demais. Da mesma maneira, constatar conformidade de determinadas condições ambientais não exclui, sem exame técnico, a incidência do adicional quando a exposição persiste nos termos regulamentares.

6.2 O adicional como obrigação trabalhista e a autonomia do dever ambiental

A obrigação de pagar adicional de insalubridade, quando preenchidos seus pressupostos, integra a relação laboral e recai ordinariamente sobre a empregadora. O item 3 do Tema 1.118, por sua vez, define dever próprio da Administração quanto às condições de segurança, higiene e salubridade em locais que se enquadrem na hipótese legal. Embora essas esferas possam interagir, sua conexão temática não autoriza equipará-las. A discussão sobre pagamento de parcela salarial não dispensa a identificação da norma de conduta violada pelo ente público nem de sua relevância para o resultado danoso.

Quando o trabalho envolve risco inerente à própria execução regular da atividade, a persistência de exposição a agente nocivo não é, isoladamente, prova de que o poder público tenha permitido condições ambientais ilícitas. Para fundamentar responsabilidade fundada em violação de dever de proteção, é necessário demonstrar uma falha concreta imputável à Administração — por exemplo, omissão relativa a condições estruturais, fluxos de segurança ou providências sob sua esfera legal de atuação — e examinar o nexo exigível. A mera natureza arriscada da ocupação é insuficiente para presumir culpa.

6.3 A prevenção obrigatória mesmo diante de riscos inerentes

A inerência do risco não reduz o conteúdo dos deveres preventivos. O tomador público, nos limites do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974 e das demais regras pertinentes, deve garantir condições de segurança, higiene e salubridade quando a prestação se der em suas dependências ou em local contratualmente convencionado. A proteção deve ser avaliada de modo material, abrangendo as condições efetivas de trabalho e as medidas que possam reduzir ou neutralizar a exposição quando tecnicamente possíveis, sem presumir que a simples entrega de equipamentos seja suficiente em qualquer situação.

Por isso, não é correta a conclusão de que toda atividade insalubre, por ser inerentemente arriscada, exonera o contratante público. Tampouco procede a conclusão oposta, segundo a qual o reconhecimento do adicional equivaleria à demonstração de falha estatal. A distinção exige examinar a atribuição normativa e operacional dos deveres, a efetividade das medidas exigíveis, o resultado pericial e a ligação entre eventual descumprimento e a pretensão de responsabilização.

A caracterização e o grau de insalubridade exigem observância dos anexos pertinentes da NR-15, sem automatismos por categoria profissional. Nos agentes biológicos do Anexo 14, o enquadramento decorre das atividades e situações ali especificadas; a simples vinculação a estabelecimento de saúde ou ao manejo de materiais potencialmente contaminados não autoriza, por si só, generalizar o grau máximo. Esse rigor técnico é decisivo para não confundir risco, adicional remuneratório e culpa administrativa.

6.4 Proposta de critérios analíticos para a decisão judicial

A aplicação do Tema 1.118 aos trabalhos com exposição nociva inerente recomenda quatro verificações sucessivas: (i) enquadramento técnico-jurídico da atividade nas regras de insalubridade; (ii) identificação do sujeito obrigado ao pagamento da parcela e dos deveres ambientais incidentes; (iii) demonstração específica da conduta estatal supostamente negligente, quando alegada fiscalização inadequada ou violação de dever próprio; e (iv) exame motivado do nexo causal juridicamente exigível. A ausência de qualquer dessas distinções favorece conclusões automáticas incompatíveis com a tese vinculante.

Essa estrutura preserva simultaneamente a efetividade da proteção trabalhista e os limites da responsabilidade pública. De um lado, impede que o tomador seja transformado em garantidor universal de toda parcela devida pela prestadora; de outro, evita que a inexistência de culpa na fiscalização de verbas salariais seja indevidamente utilizada para afastar, sem análise específica, eventual descumprimento de dever ambiental próprio.

7 IMPLICAÇÕES PROCESSUAIS E CRITÉRIOS DE FUNDAMENTAÇÃO

Na aplicação judicial do precedente, a decisão deve identificar a espécie de obrigação reclamada, o período de prestação do serviço, o regime jurídico do contrato, a competência de cada agente na execução e as provas relativas ao comportamento estatal. Esse procedimento é especialmente importante em demandas com cumulação de verbas salariais, indenizatórias e adicionais ligados ao ambiente de trabalho.

O julgador deve evitar que a improcedência de um fundamento de responsabilidade contamine automaticamente fundamentos autônomos. A ausência de prova de notificação e inércia é decisiva para a hipótese expressamente descrita no item 2, mas não substitui o exame de eventual infração direta ao dever do item 3, quando houver alegação e prova pertinentes. Inversamente, o simples reconhecimento judicial de adicional de insalubridade não prova, sem mais, a violação de dever específico pelo ente público.

A observância dos precedentes vinculantes pressupõe fundamentação analítica, em conformidade com o art. 489, § 1º, do CPC, aplicado subsidiariamente quando cabível, e com a lógica de estabilidade e coerência dos arts. 926 e 927 do CPC. É insuficiente citar isoladamente o número do tema: a tese deve ser vinculada aos fatos efetivamente provados, explicitando-se a correspondência entre suas razões determinantes e o caso.

8 CONCLUSÃO

O Tema 1.118 consolidou um marco relevante no tratamento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em contratos de terceirização. Em continuidade à ADC 16 e ao Tema 246, a Suprema Corte rejeitou a imputação baseada exclusivamente no inadimplemento da contratada ou na inversão automática do ônus probatório, exigindo demonstração concretamente apoiada de negligência administrativa ou nexo causal.

A inovação não se resume à distribuição da prova. A tese também atribui relevância à ciência formal de irregularidades seguida de inércia, reafirma o dever do poder público de garantir condições adequadas de segurança, higiene e salubridade em espaços sob sua responsabilidade e aponta instrumentos de prevenção do inadimplemento. Esses comandos devem ser lidos de forma integrada, sem converter a notificação formal no único meio possível de prova da culpa e sem diluir o dever ambiental em uma responsabilidade automática por qualquer verba remuneratória.

Nas ocupações em que a exposição nociva pode ser inerente às tarefas executadas, a caracterização do adicional de insalubridade e a imputação subsidiária ao ente público pertencem a planos jurídicos distintos. A persistência de risco ocupacional, mesmo diante de condições ambientais regulares, não comprova automaticamente negligência administrativa; inversamente, a natureza intrínseca do risco não afasta o dever de adotar e garantir as medidas de segurança, higiene e salubridade legalmente exigíveis. Esse equilíbrio exige exame técnico do enquadramento, identificação dos deveres de cada sujeito e prova individualizada da conduta atribuída ao contratante.

Conclui-se que a aplicação fiel do Tema 1.118 depende de individualização do dever jurídico, da conduta imputada e da prova produzida. A proteção ao trabalhador e a preservação da legalidade administrativa não são objetivos excludentes: sua compatibilização exige fundamentação cuidadosa, capaz de evitar tanto a responsabilidade estatal por presunção quanto a indevida exoneração de obrigações que a lei atribui diretamente ao tomador público.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331: contrato de prestação de serviços. Legalidade.