A ressocialização no sistema carcerário: análise da efetividade da pena de prisão

RESUMO

Existe ampla discussão acerca dos objetivos que o Estado pode e deve perseguir por meio da aplicação das penas. Nesse contexto, compreender a verdadeira finalidade da imposição e da execução da pena revela-se fundamental para a análise da eficiência do sistema penal brasileiro.O presente estudo tem por objetivo examinar de forma aprofundada o instituto da pena privativa de liberdade à luz do Direito Penal e da Constituição Federal, abordando tanto seus fundamentos teóricos quanto suas repercussões práticas. Busca-se analisar as diferentes correntes de pensamento e os posicionamentos doutrinários relacionados à função da pena e à sua capacidade de cumprir os fins para os quais foi concebida. A pesquisa não se restringe à perspectiva estritamente jurídica, abrangendo também uma análise política e administrativa do sistema prisional brasileiro, especialmente no que se refere à atuação estatal na implementação de políticas voltadas à reintegração social das pessoas privadas de liberdade.O trabalho propõe uma reflexão crítica sobre a forma como a pena de prisão tem sido aplicada na atualidade, muitas vezes limitada ao seu caráter punitivo, em detrimento da finalidade ressocializadora idealizada pelo legislador. Para o desenvolvimento da pesquisa, foram utilizados métodos bibliográficos e jurisprudenciais, com fundamento nos princípios constitucionais, especialmente no princípio da dignidade da pessoa humana, buscando avaliar a efetividade da pena privativa de liberdade como instrumento de ressocialização.Além disso, serão examinados os principais desafios enfrentados pelo sistema penitenciário brasileiro, tais como a superlotação carcerária, a precariedade das condições de custódia, a insuficiência de programas educacionais e profissionalizantes e os elevados índices de reincidência criminal. A partir dessa análise, pretende-se verificar se a realidade do sistema prisional é compatível com os objetivos previstos na legislação penal e na Lei de Execução Penal, contribuindo para o debate acerca da necessidade de reformas e da adoção de medidas capazes de promover uma efetiva reinserção social do apenado.

Palavras-chave: Ressocialização. Pena privativa de liberdade. Sistema prisional. Execução penal. Dignidade da pessoa humana

ABSTRACT

There is extensive debate regarding the objectives that the State may and should pursue through the application of criminal penalties. In this context, understanding the true purpose of the imposition and execution of punishment is essential for evaluating the effectiveness of the Brazilian criminal justice system.

This study aims to examine in depth the institution of imprisonment as a criminal sanction in light of Criminal Law and the Brazilian Federal Constitution, addressing both its theoretical foundations and its practical implications. It seeks to analyze the different schools of thought and doctrinal positions concerning the functions of punishment and its ability to achieve the purposes for which it was created.

The research is not limited to a strictly legal perspective, encompassing as well a political and administrative analysis of the Brazilian prison system, particularly regarding the role of the State in implementing policies aimed at the social reintegration of incarcerated individuals.

This work proposes a critical reflection on the manner in which imprisonment has been applied in contemporary society, often restricted to its punitive aspect, to the detriment of the rehabilitative purpose originally envisioned by the legislator. For the development of this research, bibliographic and jurisprudential methods were employed, based on constitutional principles, especially the principle of human dignity, with the objective of evaluating the effectiveness of imprisonment as a tool for social rehabilitation.

Furthermore, the study examines the main challenges faced by the Brazilian penitentiary system, such as prison overcrowding, inadequate detention conditions, the lack of educational and vocational programs, and the high rates of criminal recidivism. Through this analysis, the research seeks to determine whether the reality of the prison system is consistent with the objectives established by criminal legislation and the Penal Execution Law, contributing to the debate on the need for reforms and the adoption of measures capable of promoting the effective social reintegration of offenders.

Keywords: Imprisonment. Social Rehabilitation. Prison System. Penal Execution. Human Dignity.

CAPÍTULO 1 - CONTEXTO HISTÓRICO DA PENA DE PRISÃO NO BRASIL

A pena possui relação direta e intrínseca com o Direito Penal, por isso importante conhecer a origem deste ramo jurídico que nasceu juntamente com o Iluminismo, como ressalta Maurício Lopes^[1]:

É nesse momento que o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os fundamentos do direito de punir e da legitimidade das penas (em particular, da pena de morte) na dialética das relações entre os indivíduos, que tomavam consciência de seu intrínseco valor humano, e o Estado, saído do período do absolutismo à procura de diferentes estruturas: o motivo condutor era a concepção jusnaturalista do Estado e do direito. Nessa perspectiva, tem desde logo importância a elaboração do princípio da legalidade e, junto a este, com predominante função de garantia, o tema da sanção penal.

Levando-se em consideração que o direito possui como tarefa principal o amparo aos interesses da vida do homem em sociedade, talvez transpareça um contrassenso quanto à finalidade do Direito Penal, que exerceria uma função protetora apenas dos interesses da vítima, impondo uma sanção ao autor de um delito, o qual, aparentemente estaria desprovido da proteção estatal.

Porém, o Direito Penal protege todos os valores e bens jurídicos de todas as pessoas envolvidas no processo penal, procurando garantir a paz social e jurídica a todos, não só à vítima. Assim, ao aplicar a pena ao jurisdicionado, não significa que Estado protegeu a vítima preterindo a proteção do jurisdicionado, este continua amparado pelo Estado pelo Direito Penal diante da sua submissão a um devido processo legal e a uma pena proporcional.

Diante dessa análise acerca da função protetiva do Direito Penal, imprescindível a análise da imposição da pena como forma de proteção dos bens jurídicos.

• 1. ORIGEM DA PENA

Ensina Renato Marcão que a origem da pena é a vindita. Nos povos primitivos a ideia da pena nasceu do sentimento de vingança, inicialmente na forma privada, e posteriormente foi alçada à categoria de direito.^[2]

Ao analisar a etimologia da palavra, em questão, nota-se que é derivada do latim poena ou poiné, que significa castigo ao contraventor de uma lei, ou seja, é a punição recebida pelo violador do bem jurídico tutelado, agente da conduta criminosa.

Neste sentido, a história da pena está relacionada com a história do homem. A pena nasceu em tempos remotos, sem um marco inicial definido^[3], na verdade nasceu com a sociedade como uma forma de impor um comportamento social, e se modificou ao longo da história ao passo que a sociedade evoluía politicamente e se civilizava.

Na sua fase mais primitiva, a pena surge como vingança privada, como reação instintiva de um indivíduo sobre outro por inexistência de autoridade competente para a pacificação de conflitos. O período da vingança privada ocorreu em uma fase na qual não havia uma sociedade organizada, mas sim alguns pequenos grupos. O ofendido vingava-se do ofensor sem proporção entre o mal cometido e o castigo.

Posteriormente, com o surgimento de clãs e estruturas familiares, a proteção da coletividade fez surgir uma vingança coletiva sem qualquer limitação.

Com a evolução social e diante da necessidade de evitar a dizimação das tribos com as vinganças coletivas, surge a fase da vingança divina baseada em normas de preceitos divinos, e a principal fonte normativa foi a Lei do Talião, que limitava a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente)^[4]. Esta vingança foi adotada por diversos povos (babilônios, gregos, israelitas), as autoridades eram como se fossem as divindades e agissem em nome delas, como os faraós egípcios. Neste cenário, eles consideravam a infração cometida, uma afronta à própria divindade. E a pena exercia um papel, não apenas como uma punição para o infrator, mas também uma forma de satisfação da divindade, dado que resultava na purificação da alma do autor do delito.

Posteriormente foram criadas a Lei das XII Tábuas, o Código de Hamurabi, o Código de Manu e o Código de Sólon, as quais apresentavam uma série de punições como a pena de morte e mutilação. Cite-se que cláusulas do Código de Hamurabi, criado na Mesopotâmia, por volta do ano 1700 a. C., previa penas que tinham o escopo de assustar seus transgressores:

[...] 2. Se alguém fizer uma acusação a outrem, e o acusado for ao rio e pular neste rio, se ele afundar, seu acusador deverá tomar posse da casa do culpado, e se ele escapar sem ferimentos, o acusado não será culpado, e então aquele que o fez a acusação deverá ser condenado à morte, enquanto que aquele que pulou no rio deve tomar posse da casa que pertencia a seu acusador.

[...] 22. Se estiver cometendo um roubo e for pego em flagrante, então ele deverá ser condenado à morte.

Outra característica essencial do Código de Hamurabi era a diferenciação das penas de acordo com a classe social^[5]:

[...] há um estrato de homens livres, uma camada de homens dotados de personalidade jurídica, mas com liberdade limitada (pode-se chamá-los “subalternos”) e uma parcela de escravos (equiparados ao um bem móvel). Não é difícil concluir que o código dará um tratamento diferenciado a cada um desses segmentos: por exemplo, aquele que, espancando a filha de um homem livre, faz com que ela aborte pagará uma indenização de 10 siclos de prata; se se tratar da filha de um subalterno, 5 siclos; de um escravo apenas 2. (grafia original)

Ao longo da história, com o enfraquecimento dos conceitos religiosos e o fortalecimento do Estado, a pena passa a ser uma forma de controle social para o bom convívio dos indivíduos na sociedade (jus puniendi), fazendo surgir a vingança pública.

Esta forma de controle social caracteriza-se por seu cunho preventivo e repressivo de um Estado forte e organizado, que passa a acreditar que a crueldade, a severidade e o suplício seriam formas pedagógicas para induzir o indivíduo a ter um comportamento coletivo ideal.

Ressalte-se que nestas quatro fases históricas, a punição era imposta como vingança porque não guardava qualquer medida com a pessoa do criminoso, podendo atingir inclusive terceiros inocentes ligados a ele.

As formas de punição, entretanto, foram evoluindo gradativamente, e esta prática do castigo, como uma forma de vingança pessoal, foi substituída por um controle social, com a análise da necessidade da proporcionalidade de sua aplicação, diante das consequências mencionadas por André Estefam^[6]:

Já em tempos muito remotos, o homem fazia justiça pelas próprias mãos. A vingança privada caracterizava-se por reações violentas, quase sempre exageradas e desproporcionais. As penas impostas eram a “perda da paz” (imposta contra um membro do próprio grupo) e a “vingança de sangue” (aplicada a integrante de grupo rival). Com a “perda da paz”, o sujeito era banido do convívio com seus pares, ficando à própria sorte e à mercê dos inimigos. A “vingança de sangue” dava início a uma verdadeira guerra entre os agrupamentos sociais. A reação era desordenada e, por vezes, gerava um infindável ciclo, em que a resposta era replicada, ainda com mais sangue e rancor. Travavam-se lutas intermináveis, imperando o ódio e a guerra. Com o fortalecimento do poder social, a vingança privada, aos poucos, cedeu lugar à justiça privada, atribuindo-se ao chefe da família, clã ou tribo o poder absoluto de decidir sobre a sorte dos infratores.

Finalmente, a pena saiu da esfera privada e religiosa e passou para a guarda definitiva do ente estatal, e aqui houve uma grande evolução do direito punitivo, cuja responsabilidade foi para o Estado, cabendo a ele o poder/dever de julgar e punir os seus indivíduos. Porém, este controle social, preventivo e repressivo de um Estado forte e organizado, ainda acreditava que a crueldade, a severidade e o suplício seriam formas pedagógicas para induzir o indivíduo a ter um comportamento coletivo ideal.

• 1. PENAS NO PERÍODO COLONIAL BRASILEIRO

Diante do supradito, ao analisarmos a origem da pena no Brasil, vê-se que havia predominância em relação a vingança privada, em que a lei ditada pelos indígenas, era a da selva, e a colonização portuguesa era uma situação completamente insólita.

Assim, antes do domínio português, não se falava de um direito penal brasileiro consolidado. Já no ano era 1500, período em que o Brasil pertencia a Portugal, a legislação que aqui vigorava era a portuguesa, denominada de Ordenações Afonsinas. Tais Ordenações foram divididas em cinco livros, na qual o primeiro era em formato legislativo, mostrando a relevância da história quanto a necessidade das leis. Os demais seguiam o sistema histórico-cronológico-sistemático-sintético.

As palavras de Colaço sintetizam a forma como os colonizadores viam a colônia^[7]:

Os colonizadores ao chegarem aqui e tomarem posse das terras dos nativos indígenas, sentiram-se os legitimados para, como verdadeiros donos desse “novo mundo”, ditaram-lhes os rumos em todos os sentidos.

Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nação, mas sim como uma empresa temporária, uma aventura, em que o enriquecimento rápido, o triunfo e o sucesso eram os objetivos principais. Essas eram as reais intenções dos colonizadores, não obstante o discurso simulado e cínico da necessidade de levar a palavra cristã para os pagãos.

Cabe ressaltar que Portugal foi o pioneiro na Europa a possuir um Código, que dispunha sobre praticamente todas as questões administrativas do Estado, e suas normas foram aplicadas no Brasil no período colonial, cabendo salientar que as penas eram severas e cruéis, desde açoites, degredo, mutilações e queimaduras, e tinham como finalidade, incutir o temor e afastar qualquer ameaça direta à colonização lusitana. A pena de morte era largamente cominada e executada através do enforcamento, tortura, fogo etc.

Outra característica era que a pena poderia passar da pessoa do criminoso atingindo sua família, podendo atingir o filho até o neto do condenado.

A despeito de sua pouca aplicação, a primeira das Ordenações a vigorar na colônia foram as Afonsinas que duraram de 1447 até o ano de 1521^[8]:

Trata-se de uma compilação de regimentos, concordatas e leis régias anteriores [...], que naquela ocasião disputavam autoridade e competência com o direito canônico, com o direito romano (cujas regras são denominadas “leis imperiais”) e com os direitos locais, aqueles forais outorgados a distritos ou conselhos por senhores ou pelo próprio rei, cuja intangibilidade se reduzia desde a crise do feudalismo no século XIV. A matéria criminal se compendiava, ainda que não exclusivamente, no livro V; além da influência canônica (o título I trata dos hereges, e diversos títulos criminalizam a sexualidade segundo padrões canônicos) e romana (nas “forças novas demandadas antes do ano e dia” do título LXVIII ressoa o interdictum unde vi), estão presentes traços germânicos (como gritos nas ruas que habilitavam a mulher forçada a querelar, no título VI), provenientes do processo histórico inaugurado com o reino visigótico. A cominação abusiva da pena de morte e das penas corporais, o emprego por arbítrio judicial da tortura (V, LXXXVII, 4), a ampla criminalização de crenças, opiniões e opções sexuais e a própria transmissibilidade das penas respondem à conjuntura na qual se inscreve tal compilação.

Com a reforma das Ordenações Afonsinas, que não vigoraram por muito tempo, advieram as Ordenações Manuelinas, em 1521^[9]:

[...] se limitam a recolher e incluir novas leis e pequenas alterações topológicas na disposição dos textos. Nas delegações e jurisdição penal que os soberanos portugueses fizeram, especialmente na primeira metade do século XVI, as autoridades colonizadoras, segundo um modelo com evidentes traços feudais, estavam sem dúvida presentes as estruturas burocráticas desempenhadas nas Ordenações (ouvidores, tabeliães, meirinhos etc.), porém na prática o poder punitivo era exercido desregulada e privadamente.

Apesar das Ordenações Manuelinas e de sua antecessora terem sido consideradas vigentes, pouco afetavam o que se passava no Brasil, uma vez que a figura dos donatários não desapareceu e continuou a ditar as regras.

Da revisão das Ordenações Manuelinas resultaram as Ordenações Filipinas, em 1603, que trouxeram um pouco de originalidade em relação às precedentes, mesmo não contendo mudanças significativas no seu texto:

Diversamente das Afonsinas, que não existiram para o Brasil, e das Manuelinas, que não passaram de referências burocráticas, causal e distante [...], as Ordenações Filipinas constituíram o eixo da programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia, sem embargo da subsistência paralela do direito penal doméstico que o escravismo necessariamente implica. A vigência das Filipinas, em matéria penal, avançou mesmo alguns anos sobre o próprio estado nacional brasileiro, até a promulgação do código criminal de 1830, com os limites e alteração decorrentes da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele período [...]

Aguirre discorre de modo conclusivo sobre as prisões no período colonial^[10]:

Durante o período colonial, as prisões e cárceres não constituíam espaços, instituições que seus visitantes e hóspedes pudessem elogiar pela organização, segurança, higiene ou efeitos positivos sobre os presos. De fato, as cadeias não eram instituições demasiadamente importantes dentro dos esquemas punitivos implementados pelas autoridades coloniais. Na maioria dos casos tratava-se de meros lugares de detenção para suspeitos que estavam sendo julgados ou para delinquentes já condenados que aguardavam a execução da sentença. Os mecanismos coloniais de castigo e controle social não incluíam as prisões como um de seus principais elementos. O castigo de fato, se aplicava muito mais frequentemente por meio de vários outros mecanismos típicos das sociedades do Antigo Regime, tais como execuções públicas, marcas, açoites, trabalhos públicos ou desterro. Localizadas em edifícios fétidos e inseguros, a maioria das cadeias coloniais não mantinha sequer um registro dos detentos, das datas de entrada e saída, da categoria dos delitos e sentenças. Vários tipos de centro de detenção formavam um conjunto algo disperso de instituições punitivas e de confinamento: cadeias municipais e de inquisição, postos policiais e militares, casas religiosas para mulheres abandonadas, centros privados de detenção como padarias e fábricas – onde escravos e delinquentes eram recolhidos e sujeitados a trabalhos forçados – ou cárceres privados em fazendas e plantações nos quais eram castigados os trabalhadores indóceis [...]. Logo, o encarceramento de delinquentes durante o período colonial foi uma prática social regulada simplesmente armazenar detentos, sem que se tenha implementado um regime punitivo institucional que buscasse a reforma dos delinquentes.

Nessa conjuntura chega-se à conclusão de que no período colonial o Brasil não possuía um sistema carcerário, pois as cadeias existiam tão somente para assegurar a aplicação da pena, era o lugar onde se aguardava a execução de uma pena muito mais cruel. Logo, manter o sujeito encarcerado não era uma pena, mas sim uma medida de garantir que o condenado recebesse a sua verdadeira penalidade.

Contudo, essas Ordenações foram pouco utilizadas no Brasil, pois em 1521 surgiram as Ordenações Manuelinas, que vigoravam somente o método sistemático-sintético. Isto significa que, com o intuito de uma melhor compreensão sobre as normas vigentes, ocorreu a junção de leis promulgadas até o momento, com as Ordenações Afonsinas. Os livros se mantiveram, e determinadas leis foram modificadas de uma forma mais sucinta.

A revogação das Ordenações Manuelinas ocorreu em 1603, nascendo então o código Filipino, elaborado pelo Rei de Portugal, cuja sua principal responsabilidade era administrar a justiça. Este novo código caracterizava uma completa desproporção, quando analisada o delito praticado e a pena adotada. Sem contar que, princípios necessários e transcritos no Código Penal atual, como o da Proporcionalidade ou mesmo da Pessoalidade, como as punições expunham o apenado de maneira demasiada (condenações de forca em praças públicas), acabava sendo comum os familiares serem humilhados.

Portanto, as Ordenações Filipinas compreendiam-se da junção das leis extravagantes com as Ordenações Manuelinas. O código filipino era temido por castigar drasticamente, tanto aqueles que desobedeciam às leis, quanto aqueles que praticavam infrações, que atualmente nem passíveis de pena são, como utilizar vestes do sexo oposto. Isso porque, a grande finalidade dessas penas era incutir o temor e afastar qualquer ameaça direta à colonização lusitana.

No que tange a sua matéria, as bases são iguais das passadas, com penas drásticas (morte na forca, mutilações, escárnio público) – ao povo e escravos, seguia-se a lei de forma inflexível; e para os nobres, as penas acabavam por ocorrer de forma mais afável. Deste modo, naquela época fatores como, a classe social e o sexo do acusado, eram importantes para aplicação da pena. Isto é, aqueles que faziam parte da classe dos nobres punidos, resultava em uma pena de multa, enquanto para os demais eram aplicadas penas mais impetuosas.

Um exemplo disto era o tratamento despendido aos indígenas e os negros, pois não havia qualquer benefício a eles concedido pela legislação vigente da época, mas apenas regras para tão somente sancioná-los. Assim, como eram considerados propriedade particular dos colonizadores, os negros escravos não possuíam personalidade civil, e precisavam respeitar o poder disciplinar impostos pelos seus senhores. Em relação aos índios, Wolkmer ilustra o seguinte^[11]:

Vale dizer que o máximo que a justiça estatal admitiu, desde o período colonial, foi conceber o Direito indígena como uma experiência costumeira de caráter secundário. Autores como João Bernardino Gonzaga admitem uma justiça penal indígena, no tempo do descobrimento, ainda que seja impossível estabelecer um único direito criminal, gerado por uma fonte superior em face das diversidades existentes entre os incontáveis grupos indígenas (inexistência de homogeneidade até mesmo entre nações nativas maiores, como a dos tupis), tampouco pode-se reconhecer qualquer influência dessas práticas penais sobre o Direito dos conquistadores lusitanos.

Diante do exposto, conclui-se que as Ordenações Filipinas destacaram exacerbadamente a desigualdade social e preceitos morais eram confundidos com religião, por isso, o julgador acabava aplicando a reprimenda penal com base na qualidade pessoal do acusado, não levando em conta, tão somente, a gravidade do crime cometido.

Por consequência, é evidente que o Estado Democrático de Direito era uma utopia no Brasil colônia, já que este, ficou marcado pelas leis e penas desumanas. Ulteriormente, as penas privativas de liberdade, representariam um marco histórico na evolução da pena de prisão, como será visto posteriormente.

CAPÍTULO 2 – ESPÉCIES DE PENAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como retribuição de um ato ilícito praticado pelo autor de uma infração penal, a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, em decorrência de uma condenação proferida numa ação penal, tendo como um de seus objetivos evitar novos delitos, ou seja, para evitar ações ou omissões que ataquem as bases da convivência social, a pena funciona como forma de o Estado reforçar as proibições e mostrar aos cidadãos que a observância aos mandamentos legais é necessária.

De acordo com Nucci^[12]:

O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos (geral e especial), que se dividem (positivo e negativo): a) geral negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal; c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário; d) especial positivo: que é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada. Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas em sentido amplo (castigo + intimidação e reafirmação do direito penal + ressocialização): o art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Além disso, não é demais citar o disposto no art. 121, §5.°, deste Código, salientando que é possível ao juiz aplicar o perdão judicial, quando as consequências da infração atingem o próprio ente de maneira tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, evidenciando o caráter punitivo que a pena possui. Não se deve deixar de considerar visão clássica sobre a pena (seus fundamentos e finalidades).

Como visto no tópico anterior, depois de uma longa e lenta evolução, a CF/88, visando proteger os direitos de todos aqueles que, temporariamente ou não, estão em território nacional, proibiu a cominação de uma série de penas, por entender que todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade humana, além de fugir, em algumas hipóteses, à sua função preventiva, como veremos mais adiante^[13].

E aqui é possível detectar outra função da pena: a ressocialização.

Nesse diapasão, o inc. XLVII do art. 5º da CF, dispõe que não haverá penas de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do seu art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; cruéis.

Considerando, ainda, a pretensão expressa no art. 1º da LEP, a execução deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, porquanto adotada a teoria mista ou eclética, segundo a qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização.

Objetiva-se, por meio da execução, portanto, punir e humanizar através da aplicação das penas previstas no ordenamento pátrio (art. 5°, XLVI, da Constituição Federal), que são, taxativamente, de três espécies: pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos e multa, conforme dispõe o artigo 32 do Código Penal.

No presente trabalho a pesquisa limita-se às penas privativas de liberdade previstas como reclusão e detenção. Ressalte-se, contudo, que a Lei das Contravenções Penais também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a prisão simples, mas não será objeto de análise.

2.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Como visto no primeiro capítulo, no período primitivo a pena restritiva não era baseada em um código penal e as leis previam punições consideradas cruéis que afetavam tanto os culpados quanto seus familiares. Com o crescimento do poder do Estado e sua capacidade de intervir em conflitos, surgiu a ideia de vingança pública e o Direito Penal começou a evoluir para um sistema jurídico.

Na antiguidade, a pena privativa de liberdade era usada principalmente para controlar os réus e garantir sua segurança até o julgamento. Durante esse período, as penas corporais eram comuns. Já na Idade Média, a pena privativa de liberdade não era uma ideia comum e a prisão era usada apenas para fins de custódia. Durante esse período, surgiu a prisão de Estado, onde os inimigos do poder Real eram detidos quando cometiam delitos de traição ou quando eram adversários políticos dos governantes. Existiam dois tipos de prisão, a detenção custódia e a detenção real ou perpétua. Ainda, cabe destacar que havia o perdão real.^[14]

Neste sentido, as prisões e os sistemas de punição foram se transformando gradativamente para o que são nos dias hodiernos, através de um movimento que promoveu mudanças significativas na concepção das penas privativas de liberdade, na criação e construção de prisões organizadas para a correção dos condenados. Logo, o caráter de humilhação moral e física do sujeito foi eliminado da prisão e a punição passou a ser uma maneira de disciplina, buscando a readaptação do criminoso e consequentemente a prevenção de mais delitos. ^[15]

Com as novas formas de acumulação de capital, de relações de produção e de estatuto jurídico da propriedade, todas as práticas populares que se classificavam, seja numa forma silenciosa, cotidiana, tolerada, seja uma forma violenta, na ilegalidade dos direitos, são desviadas à força para a ilegalidade dos bens... a ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos. O direito de punir deslocou-se da vingança do soberano à defesa da sociedade.

Inclusive, salienta-se que a teoria mista é uma teoria da pena que combina elementos das teorias absoluta e relativa. Enquanto a teoria absoluta defende que a pena tem como único objetivo a retribuição pelo crime cometido, a teoria relativa defende que a pena tem como objetivo prevenir futuros crimes. A teoria mista, por sua vez, defende que a pena tem mais de um objetivo e busca tanto punir o criminoso quanto prevenir futuros crimes. No contexto da pena privativa de liberdade, a teoria mista sugere que essa forma de punição deve ser usada tanto para retribuir o indivíduo pelo crime cometido quanto para prevenir futuros crimes. Isso pode ser alcançado através de medidas como a ressocialização do condenado e sua reintegração à sociedade. Tal pena divide-se em três tipos, como será explicitado no próximo tópico deste mesmo capítulo.^[16]

2.1.2 – ESPÉCIES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Por ser a restrição mais severa, a pena privativa de liberdade é aplicada em condenações graves e com maior potencial ofensivo, e seu cumprimento se dá em unidades prisionais de média ou máxima segurança.

Essas penas, quanto à espécie, podem ser de reclusão, detenção e prisão simples.

A prisão simples, como dito no tópico anterior, é prevista na lei de contravenções penais como pena para condutas descritas como contravenções, que são infrações penais de menor lesividade. O cumprimento ocorre sem rigor penitenciário em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime aberto ou semiaberto. Para esta espécie somente são admitidos os regimes aberto e semiaberto, o que será melhor analisado no tópico seguinte.

O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade – a de reclusão e a de detenção – sobre as quais incide uma série de implicações, a exemplo do regime de cumprimento a ser fixado na sentença condenatória etc^[17].

A pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido^[18].

Importantes distinções existem entre as penas de reclusão e detenção:

1. a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP);
2. no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detração, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput, e 76 do CP);
3. como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP);
4. no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP).

Nota-se que a reclusão se destina a delitos mais graves comparada a pena de detenção. André Estefam retrata o seguinte^[19]:

a) regime inicial: a pena de reclusão admite, em tese, que o juiz fixe, na sentença condenatória, quaisquer dos três regimes iniciais de cumprimento (fechado, semiaberto e aberto), ao passo que na de detenção, somente pode ter lugar os dois últimos, como regimes iniciais (CP, art. 33). Deve-se assinalar que uma pena de detenção pode ser cumprida em regime fechado, desde que o sentenciado tenha ingressado nos regimes aberto ou semiaberto e, por força de regressão (LEP, art. 118), seja transferido para aquele regime;

b) efeitos específicos da condenação: dentre os efeitos extrapenais específicos de condenação (CP, art. 92), encontra-se a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, exclusiva para crimes punidos com reclusão. Assim, por exemplo, se um juiz condenar um pai por estuprar a própria filha, poderá na sentença declarar-lhe incapaz para exercer seu poder familiar (em face de todos os filhos e não só aquela que foi vítima do delito). Se o magistrado, todavia, condenar um pai pelo crime de abandono material (CP, art. 244) não poderá fazer o mesmo, porquanto tal infração é apenada com detenção;

c) espécie de medida de segurança aplicável: se o fato praticado pelo inimputável ou semi-imputável por doença mental (CP, art. 26) for punido com reclusão, o juiz somente poderá impor-lhe a medida de internação em Casa de Custódia e Tratamento; sendo apenado com detenção, deverá aplicar a internação ou, excepcionalmente, optar pelo tratamento ambulatorial (art. 97, caput, do CP).

d) prioridade na execução: as penas mais graves (reclusão, portanto) são executadas prioritariamente (CP, arts. 69, caput, e 76). Significa que, se uma pessoa foi condenada em dois processos distintos, num deles a uma pena de reclusão e no outro, de detenção, aquela será a primeira a ser executada (independentemente da quantidade imposta).

Cumpre ressaltar algumas outras características das penas de reclusão e detenção.

A pena de reclusão admite que o seu início de cumprimento ocorra em regime fechado, semiaberto ou aberto. Normalmente é usada em condenações graves e com maior potencial ofensivo, em unidades prisionais de média ou máxima segurança.

Já a detenção geralmente é aplicada para condenações mais leves ou crimes de menor potencial ofensivo, tendo como principal característica o não do cumprimento inicial da pena no regime fechado.

Em regra, a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou casas prisionais que são locais onde se pode aplicar esse tipo de regime, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequados segundo a Lei n.º 7.209/84.

As colônias destinam-se ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Aqui, é possível dependência coletiva, com o intuito de fomentar a capacidade de relacionamento do preso, essencial para a sua volta à sociedade. Para tanto, a lei prevê seleção adequada de presos e quantidade compatível com os fins de ressocialização^[20].

A casa de albergado destina-se ao cumprimento da pena em regime aberto, bem como à limitação de final de semana (espécie de pena restritiva de direitos). Apesar da determinação legal, há poucas casas de albergado no país, o que inviabiliza o cumprimento dessa espécie de sanção.

Ressalte-se que esta negligência estatal acaba por resultar em sensação de impunidade, pois, na ausência de local adequado, não há outra alternativa que não permitir o cumprimento do regime aberto em prisão albergue domiciliar, benefício que a lei prevê apenas para o maior de 70 anos, acometido de doença grave, condenada gestante ou com filho menor ou deficiente físico ou mental. (art. 117, da LEP).

2.1.3 REGIMES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Regime prisional é o nome que se dá, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, ao tipo de cumprimento de pena imposta pela justiça àqueles que cometeram crimes, de acordo com o Código Penal e a LEP (Lei nº 7.210/84), além das legislações administrativas de cada ente da federação.

A natureza da pena privativa de liberdade aliada à quantidade de pena, à reincidência ou não do indivíduo e às circunstâncias do art. 59 do Código Penal é que vão permitir ao juiz sentenciante definir o regime de cumprimento, que poderá ser fechado, semiaberto ou aberto (art. 33, caput e §§ 2º e 3º, do CP).

Os regimes penais são determinados, fundamentalmente, no momento em que o juiz profere a sentença penal condenatória, sendo que a natureza da pena privativa de liberdade aliada à quantidade de pena, à reincidência ou não do indivíduo e às circunstâncias do art. 59 do Código Penal é que vão permitir ao juiz sentenciante definir o regime de cumprimento, que poderá ser fechado, semiaberto ou aberto (art. 33, caput e §§ 2º e 3º, do CP) de modo progressivo.

Desta maneira, cabe ao magistrado – com base nos fatores dispostos no art. 59 do CP – chegar em um regime inicial ideal e, caso exista alguma necessidade de aplicar um regime mais rigoroso, deve haver motivação. Isso significa que, se o julgador não fundamentar do porquê daquele regime, o tribunal poderá anular a decisão e solicitar a fundamentação; ou o tribunal poderá passar o regime ao mais favorável. Ressalta-se, desta maneira, a seguinte jurisprudência:^[21]

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO, PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA MANIFESTA ILEGALIDADE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Há ilegalidade na fixação de regime imediatamente mais gravoso, o fechado, sem a indicação de fundamentação concreta, com base apenas na quantidade de pena aplicada - 8 anos de reclusão, a qual ensejaria a aplicação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2°, b, do CP.
2. Ainda que a pena-base tenha sido exasperada, não houve a indicação, por parte das instâncias de origem, de motivação concreta para a imposição do regime mais gravoso, verificando-se, assim, a ilegalidade por ausência de fundamentação idônea, devendo-se fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena.
3. Agravo regimental improvido.

O regime fechado é o mais rigoroso e é cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média. O regime semiaberto é menos rigoroso e permite ao condenado trabalhar fora do estabelecimento durante o dia e retornar à noite. Já o regime aberto é o mais brando e permite ao condenado cumprir a pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Como etapa de individualização da pena, o julgador deve estabelecer um desses regimes iniciais para o cumprimento da reprimenda. Observa-se o disposto no art. 33, §2º do Código Penal: a) para pena até 4 anos, o juiz pode impor o regime fechado, semiaberto ou aberto; b) para pena superior a 4 e até 8 anos, o julgador pode estabelecer o regime fechado ou semiaberto; c) para penas superiores a 8 anos, deve o magistrado impor o fechado.

Neste âmbito, com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, Estefam diz o seguinte^[22]:

Em se tratando de delito apenado com reclusão e sendo o réu reincidente, cabem os regimes inicial, fechado (CP, art. 33) e semiaberto, quando a pena não for superior a quatro anos e forem favoráveis as circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput), a teor da Súmula 269 do STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Não sendo reincidente, deverá o juiz observar a quantidade da pena imposta e as circunstâncias judiciais. Assim: se a pena for superior a oito anos o regime inicial será o fechado; se igual ou inferior a oito, mas superior a quatro, poderá o cumprimento da pena iniciar-se no regime semiaberto (caso as circunstâncias judiciais sejam favoráveis); se igual ou inferior a quatro anos, regime aberto, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais.

Quanto à detenção, ensina o autor:

O réu reincidente condenado a delito apenado com detenção cumprirá a pena em regime inicial semiaberto, independentemente da quantidade da pena. O mesmo se aplica quando, embora não reincidente, o réu tiver sido condenado a pena superior a quatro anos. Não sendo o réu reincidente e recebendo pena não superior a quatro anos, fará jus ao regime inicial aberto, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Ainda, de acordo com o autor:

Além das regras acima estudadas, o juiz deve se ater a outros dois critérios importantes na escolha do regime inicial, consubstanciados nas Súmulas 718 do STF ("A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada") e 719 do STF ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea"). De teor semelhante é a Súmula 440 do STJ: É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Tais entendimentos dirigem-se contra a tendência de alguns juízes a impor regimes mais rigorosos simplesmente por entenderem que determinado crime se mostra grave em relação aos outros. Assim, por exemplo, se um juiz considera que o roubo com emprego de arma é fato grave, que perturba gravemente a paz social, não pode, só por isso, impor regime inicial fechado, se o réu for primário e forem favoráveis as circunstâncias judiciais. Isto porque, nesse caso, segundo os critérios do Código Penal, o regime adequado para início do cumprimento da pena é o semiaberto.

O Código Penal em seu art. 33, § 2º c.c. o artigo 112 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) determinam que a pena privativa de liberdade deve ser executada de forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber:

1. o condenado à pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
2. o condenado não reincidente, cuja pena for superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
3. o condenado não reincidente, cuja pena for igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Assim, a transferência para um regime mais brando deve ser autorizada pelo juiz quando o executado tiver cumprido ao menos um determinado período de tempo em regime mais rigoroso, conforme previsão legal, chamado de requisito objetivo para a progressão. Desse modo, ao longo do cumprimento de sua pena, o apenado, desde que, atenda aos requisitos estabelecidos pela lei terá direito à progressão de regime, que acaba sendo uma forma incentivadora de ressocialização.

A progressão, portanto, é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo), reconhecida como uma medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o cumprimento de pena, pois a possibilidade de ir galgando regimes menos rigorosos faz com que os condenados tenham a esperança de retorno paulatino ao convívio social^[23].

Por outro lado, existe a possibilidade de regressão de regime, que vai acontecer quando o sentenciado cometer falta grave ou crime doloso, ou caso o condenado seja condenado por um novo crime e a soma das penas torna o regime atual inadequado, podendo ser transferido para um regime mais rigoroso (nos termos do art. 111 da LEP).

Cabe salientar que o processo ressocializador não admite progressão por salto, porém o art. 118, caput, LEP admite a regressão por salto, na qual o sentenciado pode ir do regime aberto para o fechado.

Com base no supracitado, as penas privativas de liberdade são aquelas em que o indivíduo fica preso. Ou seja, trata-se da forma mais drástica de imposição da sanção penal, e é uma forma de punição que tem evoluído ao longo da história. Nos dias hodiernos, é usada como uma forma de punir o indivíduo imputável que comete um ilícito penal, com o intuito de ressocializar, prevenir e retribuir. A pena pode ser cumprida em três regimes diferentes e existem três tipos de penas privativas de liberdade, como foi explorado acima.

Por fim, importante salientar que a lei prevê que cada regime exige um estabelecimento prisional específico.

Segundo a Lei de Execução Penal, o local de cumprimento da pena no regime fechado é a penitenciária. Por meio do qual, é alojado o condenado em cela individual, contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, sendo respeitada a salubridade e uma área mínima de seis metros quadrados.

Além dos requisitos referidos no art. 88 desta mesma Lei das Execuções Penais, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças cuja idade é coincide com o estabelecido, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Ainda, conforme o art. 90 da LEP, as penitenciárias “de homens” devem ser construídas em local distante do centro da cidade, mas que não prejudiquem o acesso as visitas.

Sabe-se que é vedado o cumprimento da pena em cadeia pública para os presos provisórios, contudo, pela falta de vagas, existem muitos sentenciados cumprindo sua pena com condições de insalubridade e longe dos objetivos da individualização da execução, tanto nas cadeias quanto nos distritos policiais^[24]. Sem contar que, é uma utopia às condições das celas dos presos no Brasil, os presos são amontoados em espaços pequenos e completamente insalubres, não existindo cela individual. Portanto, é transparente que o princípio da humanidade é desrespeitado, e a solução desse caos penitenciário, encontra-se cada vez mais longínqua. ^[25]

A preocupação acerca da arquitetura e localização dos presídios é relativamente recente, surgindo quando a pena de prisão passou a ostentar uma maior aspiração reformadora, embora mesmo em épocas mais afastadas não tivessem faltado reclamos e sugestões no tocante às condições básicas das prisões.

Saliente-se que no regime fechado é possível que o preso seja submetido a um regime disciplinar diferenciado, denominado RDD. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado. (RDD - Art. 87, § único, da LEP)

O inciso V (art.53) traz previsão do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Este é específico para aquele que:

1. pratica crime doloso cuja ocorrência desperte desordem ou quebra da disciplina interna ou para os que;
2. “apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”, ou ainda os quais;
3. “recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, §§ 1º e 2º).

O RDD tem duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada.

Apesar de ser chamado de “regime disciplinar diferenciado”, não se trata de regime de cumprimento de pena (há apenas três regimes: fechado, semiaberto e aberto), mas sim de sanção disciplinar, tanto que previsto no art. 52 da LEP. Como ensina Nucci^[26]:

Por isso, o RDD tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira. Em lugar de combater, idealmente, o regime disciplinar diferenciado, cremos ser mais ajustado defender, por todas as formas possíveis, o fiel cumprimento às leis penais e de execução penal, buscando implementar, na prática, os regimes fechado, semiaberto e aberto, que, em muitos lugares, constituem meras quimeras. A jurisprudência admite, à quase unanimidade, a sua constitucionalidade.

As penas em regime semiaberto devem ser cumpridas em colônias agrícolas, industriais e similares (artigos 91 da LEP). Aqui é possível dependência coletiva, com o intuito de fomentar a capacidade de relacionamento do preso, essencial para a sua volta à sociedade. Para tanto, a lei prevê seleção adequada de presos e quantidade compatível com os fins de ressocialização.

O Código Penal prevê no art. 33, § 1º, b que os condenados podem ser alojados em quartos coletivos, bem como que os presos trabalham nas próprias colônias e esse trabalho ajuda a diminuir a pena do condenado (artigo 92 da LEP).

Se para o início do cumprimento da pena o juiz fixa regime semiaberto para condenação, não existe conjuntura do réu esperar no regime fechado, uma vaga no semiaberto. Até porque, possui legítimo direito por sentença condenatória, independentemente de fila. Assim, deve-se transferir o sentenciado ao aberto, para que aguarde vaga no semiaberto, ou até mesmo neste regime permaneça, conforme as condições do caso em tela.^[27]

Neste sentido, o STF decidiu que ninguém deve cumprir mais pena do que o Judiciário estabeleceu, com o intuito de consagrar os direitos fundamentais, não é permitido que o preso fique em regime fechado, quando o próprio Poder Julgador lhe defere o semiaberto. A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

Assevera Renato Marcão sobre^[28]:

Não obstante a literalidade do texto, é notória a falência do regime semiaberto, que pode ser identificada por diversos fatores. Em primeiro lugar, e destacadamente, exsurge a absoluta ausência de estabelecimentos em número suficiente para o atendimento da clientela. Diariamente, inúmeros condenados recebem pena a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Entretanto, em sede de execução, imperando a ausência de vagas em estabelecimento adequado, a alternativa tem sido determinar que se aguarde vaga recolhido em estabelecimento destinado ao regime fechado, em absoluta distorção aos ditames da Lei de Execução Penal. Em segundo lugar, merece destaque o fato de que o cumprimento de pena no regime semiaberto não tem apresentado resultado prático positivo, notadamente no campo da ressocialização, defendida por muitos como finalidade precípua da pena, sentir do qual divergimos.

A casa do albergado é o terceiro tipo de estabelecimento prisional previsto no (artigo 93 da LEP). Elas se destinam aos condenados que cumprem regime aberto, além dos condenados à pena de limitação de fim de semana (espécie de pena restritiva de direitos). Segundo o art. 94, o prédio destinado a casa de albergado deverá situar-se em centro urbano separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

No artigo 95 da LEP consta que em cada região deverá haver pelo menos uma Casa de Albergado. Todavia, em certas regiões o estabelecimento não foi construído e, conforme enunciado de Súmula 562 do Supremo Tribunal Federal, o preso não pode ir para regime mais severo por falta de estabelecimento adequado. Assim, nas regiões onde não há Casa de Albergado, as penas são cumpridas na própria residência dos sentenciados.

No caso de falta de vagas em casa de albergado, embora haja posição mais conservadora minoritária, é praticamente pacífico que o sujeito será beneficiado com a prisão-albergue domiciliar. A mesma solução na hipótese em que as condições da casa de albergado, como a superlotação, violam o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos mais importantes do nosso ordenamento jurídico (base constitucional).

CAPÍTULO 3 – FINALIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O objeto de discussão neste capítulo é a finalidade da pena aplicada ao jurisdicionado condenado.

Segundo Jorge de Figueiredo Dias o interesse pela descoberta da finalidade da pena é tão antigo quanto à própria história do Direito Penal, ante as dúvidas que surgem quanto à sua legitimação, montante, justificação, fundamentação e a intervenção estatal^[29].

Afirma o referido autor que a finalidade da pena atualmente é punir o condenado pelo mal causado, impedir que outras pessoas pratiquem crimes (prevenção geral negativa), fazer emergir a convicção de que a lei penal deve ser cumprida (prevenção geral positiva), impedir a reincidência (prevenção especial negativa) e ressocializar o condenado (prevenção especial positiva) através de um processo de execução que observe todos os seus direitos e garantias (art. 1º da Lei das Execuções Penais).

Nesta perspectiva, a análise da finalidade da pena atrapalha-se com a função do Direito Penal, afinal de contas, indagar por que punir?, o que é a pena? ou o que se entende por pena justa?, é em última análise, debruçar-se sobre a finalidade do Direito Penal.^[30]

Cleber Masson ensina que as finalidades da pena são o castigo e a readaptação social do condenado^[31]:

Pena é espécie de sanção penal consistente na privação ou na restrição de determinados bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma infração penal, com as finalidades de castigar seu responsável, readaptá-lo ao convívio em comunidade e, mediante a intimidação endereçada a sociedade, evitar a prática de novos crimes ou contravenções penais.

René Ariel Dotti propõe que a finalidade da pena seja uma prevenção social que também recupere o delinquente^[32]::

Poderão os gritos de um desgraçado nas torturas tirar do seio do passado, que não volta mais, uma ação já praticada? Não. Os castigos têm por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar os seus concidadãos do caminho do crime. Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente, menos cruel no corpo do culpado. (BECCARIA, 2014, p. 45).

Já Roberto Lyra assevera que a pena é um meio de defesa da sociedade e de recuperação do indivíduo^[33]:

A Escola Positiva, também chamada italiana, nova, moderna ou antropológica (Lombroso, Ferri, Garofalo, Fioretti), é determinista e defensivista, encarando o crime como fenômeno social e a pena como meio de defesa da sociedade e de recuperação do indivíduo. Chama-se positiva, não porque aceite o sistema filosófico mais ou menos comteano, porém, pelo método. Inicialmente, sofreu a influência de Darwin, Spencer e Haeckel, com as novas concepções da natureza, do homem e da sociedade, mormente a doutrina da evolução.

Considerando que a pena é um mal justo que penaliza o mal injusto ora praticado, expõe Mirabete que a finalidade da pena é a retribuição jurídica pelo mal causado^[34]:

Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois o mal da pena, do que resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral. O castigo é imposto por uma exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer conotação ideológica nas sanções penais. Para Hegel, a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito, empresta-se à sanção não uma reparação de ordem ética, mas de natureza jurídica.

Sobre a aludida retribuição jurídica, Magalhães Noronha afirma que a finalidade da pena é dar consequência ao delito^[35], entendimento este que é corroborado por Prado^[36]::

A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal. São inúmeras as teorias que buscam justificar seus fins e fundamentos, reunidas de modo didático em três grandes grupos: (...).

Bitencourt assevera que a afirmação de que a pena se justifica por sua necessidade é quase unânime no mundo da ciência do Direito Penal, e acredita que sem a pena não seria possível a convivência na sociedade de nossos dias^[37].

Diante de todas as indagações e conceitos acerca da finalidade da pena, o debate tem aumentado entre os estudiosos e, para uma conclusão definitiva, várias teorias doutrinárias surgiram, sendo que, no direito contemporâneo, dois vetores políticos criminais direcionam este estudo: as teorias legitimadoras e as teorias deslegitimadoras.

3.1 – FINALIDADES DOUTRINÁRIAS DAS PENAS: TEORIA FUNDAMENTADORA

Como dito anteriormente, várias teorias surgiram para se desvendar a real finalidade da pena privativa de liberdade, e o direito contemporâneo trouxe duas delas: as teorias legitimadoras e as teorias deslegitimadoras.

Segundo ensina Paulo Queiroz, as teorias legitimadoras reconhecem sob os mais diversos fundamentos (absolutos, relativos ou mistos) a legitimação do Estado para intervir na liberdade dos cidadãos, através do Direito Penal. As teorias deslegitimadoras consideram a intervenção do Direito Penal desnecessária, o que ocorre de forma imediata, numa perspectiva abolicionista, ou mediata, numa perspectiva minimalista radical.^[38]

Estas últimas, continua o autor, são representadas pelo abolicionismo penal (Hulsman e outros) e pelo minimalismo radical (Baratta, Zaffaroni e outros), os quais defendem, em suma, que o direito penal não resolve problemas e, ao contrário cria-os, selecionando tipos de forma arbitrária, que causam sofrimentos inúteis ao cidadão.

3.1.2 Teorias legitimadoras

As teorias legitimadoras são aquelas que legitimam o Estado a utilizar-se do Direito Penal para intervir na liberdade dos cidadãos. Estas teorias são denominadas absolutas, relativas e mistas, trazendo finalmente uma última espécie denominada teoria dialética unificadora.

3.2 – FINALIDADES LEGAIS DA PENA: REPRESSIVA E PREVENTIVA

O Código Penal, em seu artigo 59, dispõe que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime, advindo desta assertiva duas finalidades: reprovar o mal produzido pela ação delituosa e prevenir futuras infrações penais.^[39].

Para Greco, a pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal, abrindo-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi.

Conforme se constata da leitura do caput do art. 59 do Código Penal, o juiz, ao aplicar a pena, deve atender a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências e o comportamento da vítima, a fim de reprovar e prevenir.

A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Vale lembrar que tais circunstâncias, além de funcionarem como norteadoras da fixação da pena-base, servem também, dentre outras coisas, para estabelecer quais penas são aplicáveis dentre as cominadas, qual deverá ser o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e se é possível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, quando cabível.

Da análise superficial do artigo é possível concluir que o legislador originário estabeleceu expressamente em lei, no artigo 59, caput, do Código Penal, que a pena no Brasil tem por objetivo tanto a reprovação ao descumprimento da norma penal (teoria absoluta da pena ou teoria retributiva da pena), quanto a prevenção da ocorrência de novos delitos (teoria relativa da pena), porém não houve um pronunciamento expresso acerca da teoria adotada.

O que se tem certeza é que a conjugação do Código Penal com a Lei de Execução Criminal traz uma tríplice finalidade: retributiva, preventiva e reeducativa, sendo que esta última pode ser entendida como finalidade preventiva especial.

3.3 – FINALIDADE PRÁTICA DA PENA: RESSOCIALIZAÇÃO

É possível dividir a finalidade prática da pena em necessidade social e modelo comportamental.

3.3.1 – Pena como necessidade social

Não é dúvida de que a pena é uma necessidade social como ultima ratio legis, para a proteção de bens jurídicos, missão primordial do Direito Penal. Nesse sentido, a pena precisa ser sempre justa, inarredavelmente adstrita à culpabilidade (princípio e categoria dogmática) do autor do fato punível.

Francesco Carnelutti afirma que a pena não é apenas uma punição ao criminoso, como também, uma forma de aviso para aqueles que tenham alguma pretensão criminosa^[40]:

Dizem, facilmente, que a pena não serve somente para a redenção do culpado, mas também para a advertência dos outros, que poderiam ser tentados a delinqüir e por isso deve os assustar; e não é este um discurso que deva se tomar por chacota; pois ao menos deriva dele a conhecida contradição entre função repressiva e a função preventiva da pena: o que a pena deve ser para ajudar o culpado não é o que deve ser para ajudar os outros; e não há, entre esses dois aspectos do instituto, possibilidade de conciliação.

A essência não pode ser reduzida a um único ponto de vista, com exclusão pura e simples dos outros, ou seja, seu fundamento contém realidade altamente complexa e vinculada ao meio social.

Assim, o ambiente intracarcerário deve ser concebido como um local que visa contornar o desvio social do criminoso e visando a sua recuperação, e nunca servir como mera ferramenta de tortura de que dispõe o Estado para estigmatizar o mal por ele praticado. O escopo do cárcere deve ser sempre a busca da sociedade ideal, e não a vingança pessoal.

3.3.2 – Pena como instrumento pedagógico e modelo comportamental

Carnelutti diverge dos fins buscados pela aplicação da pena, afirmando que o condenado acaba sendo punido como forma de exemplificação para os demais, ou seja, mesmo estando recuperado da suposta índole criminosa, o condenado permanece encarcerado, com objetivo de servir como parâmetro para o resto da sociedade:^[41]:

O mínimo que se pode concluir dele é que o condenado, o qual, ainda tendo caído redimido antes do término fixado para a condenação, continua em prisão porque deve servir de exemplo aos outros, é submetido a um sacrifício por interesse alheio; este se encontra na mesma linha que o inocente.

A pena tem a finalidade de incutir na consciência do criminoso qual a conduta adequada para viver em sociedade, o que desencadeia o processo de ressocialização para a adequação do comportamento.

A pena tem a finalidade de corrigir o comportamento social do segregado, recuperando-o de seus maus hábitos e pensamentos, corrigindo-o e regenerando-o.

A finalidade ressocializadora da pena privativa de liberdade consiste na busca pela reabilitação ou regeneração do indivíduo que não soube se comportar adequadamente, reprimindo-o pela reprovabilidade de sua conduta criminosa e fazendo com que entenda a importância do respeito às leis para um convívio saudável e serene em sociedade.

O reeducando deve aprender que o seu comportamento criminoso é extremamente prejudicial à sua vida e de toda a sociedade, e que, diante do encarceramento, possa aprimorar-se, tornar-se apto e comportar-se adequadamente.

CAPÍTULO 4 – EFICÁCIA E EFICIÊNCIA DOS INSTRUMENTOS DA EXECUÇÃO PARA A RESSOCIALIZAÇÃO

A execução da pena no sistema penal busca alcançar as finalidades da pena privativa de liberdade previstas em lei (repressão, prevenção e ressocialização), e tal pretensão demanda de instrumentos eficazes e eficientes de execução.

Todos os instrumentos executórios, bem como a sua atividade, estão disciplinados na Lei de Execução Penal.

Porém, antes da análise dos instrumentos, importante salientar que durante todo o procedimento executórios, os direitos fundamentais devem ser observados, pois eles são imprescindíveis para a eficácia da medida.

4.1 DIREITOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS DURANTE TODOS O PROCESSO EXECUTÓRIO

Seja em relação à eficácia ou eficiência, o sistema deve, prioritariamente, observar e concretizar durante o processo de execução penal, os princípios constitucionais de conservação de todos os direitos fundamentais do ser humano, fundamentados no neoconstitucionalismo^[42], corrente de forte influência na jurisprudência do STF, garantindo ao segregado a conservação de todos os direitos humanos que não são alcançados com a perda da liberdade (artigo 38 do CP e artigo 3º da LEP).

A pena executada, a despeito de seu caráter punitivo, retributivo, deve respeitar todos os princípios constitucionais emanados da Carta Magna de 1988, tendo sempre como objetivo primário a prevenção especial, ou seja, a ressocialização do preso para que possa não só voltar a conviver em sociedade, mas contribuir para o progresso social.

4.2 – DEFICIÊNCIA DOS INSTRUMENTOS DE EXECUÇÃO PARA O ALCANCE DAS FINALIDADES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

É fato que se a pena cumpre com suas finalidades legais, as quais já foram amplamente debatidas, ela será eficaz e, então, o sistema penal alcançará eficiência e eficácia.

Diante deste contexto é possível afirmar que ressocializar é a efetiva reinserção social, a criação de mecanismos e condições para que o indivíduo retorne ao convívio social sem traumas ou sequelas, para que possa viver uma vida normal (SHECAIRA, 1995, p. 44).

O art. 61 da LEP dispõe sobre os órgãos da execução penal, que servem de instrumentos utilizados pelo Estado, relacionados ao Poder Executivo, para alcançar a finalidade da pena privativa de liberdade com eficácia e eficiência.

Passar-se-á a análise de tais instrumentos considerados imprescindíveis à eficiência e eficácia da execução da pena privativa de liberdade.

Dispõe o art. 40 da LEP que todas as autoridades devem respeito à integridade física e moral dos presos condenados e provisórios.

As autoridades responsáveis devem abster-se de majorar a severidade das penas, para precaver a superlotação e a ação criminológica dentro dos estabelecimentos prisionais (BECCARIA, 2002, p.162–163):

Para que toda a pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão particular, deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor possível nas circunstâncias dadas, proporcional aos delitos, fixadas pelas leis.

O ocupante do cargo de diretor de estabelecimento deverá satisfazer os seguintes requisitos previstos no art. 75 da LEP: I - ser portador de diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais; II - possuir experiência administrativa na área; III - ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função. Além disso, deverá residir no estabelecimento, ou nas proximidades, e dedicará tempo integral à sua função.

Já o art. 76 dispõe sobre o quadro do pessoal penitenciário, e assevera que será organizado em diferentes categorias funcionais, segundo as necessidades do serviço, com especificação de atribuições relativas às funções de direção, chefia e assessoramento do estabelecimento e às demais funções.

Quanto aos Conselhos, cumpre ressaltar a atividade desempenhada pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária - CNPCP, órgão criado em 1980 e com atribuições previstas no art. 64 da Lei de Execução Penal, integrado por profissionais da área jurídica, professores e representantes da sociedade civil.

Constitui o primeiro dos órgãos da execução penal e, ao longo de sua história, tem oferecido relevantes subsídios à implementação de políticas de Estado no âmbito criminal e penitenciário, mediante informações, análises e deliberações para aperfeiçoamento das políticas públicas.

Preconiza-se para esse Órgão a implementação, em todo o território nacional, de uma nova política criminal e principalmente penitenciária a partir de periódicas avaliações do sistema criminal, criminológico e penitenciário, bem como a execução de planos nacionais de desenvolvimento quanto às metas e prioridades da política a ser executada.

A CF/88 em seu artigo 5º, XLVIII, leciona que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Em sintonia, o art. 82 da LEP dispõe que os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso, e disciplina exatamente como tais detentos deverão ser recepcionados e alojados nas dependências prisionais.

A mulher e o maior de 60 (sessenta) anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado a sua condição pessoal (art. 82, §1º, LEP). Os estabelecimentos destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade” (art. 83, §2º, LEP).

Os estabelecimentos destinados às mulheres deverão possuir exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas (art. 83, §3º, LEP).

A Resolução nº 9 de 2009, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária que dispõe que o número de agentes do estabelecimento penal deve respeitar a proporção de 1 agente penitenciário para cada 5 presos, por turno.

Doravante, assegura a LEP a dignidade do preso ao exigir que o estabelecimento penal conte com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva (art. 83, LEP).

Mas a despeito da previsão legal, muitas garantias são ignoradas pelo Estado. Julião em sua obra ensina (LEMGRUBER, 2011, p. 336, apud JULIÃO, 2012, p. 232):

O Estado brasileiro tem sido historicamente incompetente para prover educação e trabalho ao preso. Constroem-se unidades prisionais sem espaço para oficinas de trabalho. Constroem-se unidades prisionais sem escola. Existem escolas que não ensinam. A educação para o trabalho é absolutamente ignorada, quando existem recursos do Fundo de Amparo ao Trabalho (FAT) que podem ser utilizados para tal finalidade.

Depreende-se da leitura acerca dos estabelecimentos prisionais que, enquanto não houver um efetivo investimento em sua infraestrutura, com o fito de aumentar o número de vagas, respeitadas as condições estabelecidas na Lei de Execução Penal, para os regimes fechado, semiaberto e aberto, nenhuma eficácia poderá ser extraída do processo de ressocialização/reeducação do condenado.

Na verdade, quando o presídio está superlotado a ressocialização torna-se muito mais difícil, dependente quase que exclusivamente da boa vontade individual de cada sentenciado. (NUCCI, 2010, p.1017).

A construção de estabelecimentos penais tem sido considerada uma utopia moderna, pois há muito tempo se fala em gastos, falta de investimentos, área adequada e em estabelecimentos lotados. Entretanto, uma efetiva e concreta posição que garanta a construção de penitenciárias ou presídios fica sempre em segundo plano, o tempo desprendido tem servido apenas para debates e não para realizações, motivo que caracteriza a fragilidade das políticas públicas voltadas para o sistema carcerário brasileiro.

E diante dessa ineficiência do Poder Executivo caberá a intervenção do Poder Judiciário, pois o juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa, poderá definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos. (art. 86, § 3º, LEP).

Não se pode perder de vista que o art. 88 da LEP considera requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana.

b) área mínima de 6m².

A boa estrutura prisional garante a segurança integral do preso. De acordo com Kloch e Mota (KLOCH E MOTA, 2014, p. 150):

A função do Estado Penal é garantir a segurança, seja a pública, seja a segurança jurídica, bem como, garantir a segurança social, mantendo a tutela punitiva e a proteção à incolumidade da pessoa, que não se restringe somente ao aspecto físico, mas protegendo também a saúde: psíquica, mental e intelectual do indivíduo condenado que se encontra sob a custódia do poder público.

Por vezes, esta boa administração que deveria ser prestada pelo Estado, em razão da escassez de pessoas e falta de gestão, é substituída pela atividade gerencial dos próprios presos, o que é inadmissível, passando a funcionar como um sistema no qual as peças movimentam-se com autonomia. Sobre isso, Kloch e Mota afirmam que (KLOCH E MOTA, 2014, p. 77):

Na Casa de Detenção, o domínio do preso se faz muito presente, a começar pela própria administração do presídio. A alimentação, a inclusão, a parte judiciária, a limpeza, enfim, tudo é administrado pelos detentos, razão pela qual eles têm o poder de dirigir a população carcerária para o rumo que quiserem. São milhares de homens que, se unidos por um mesmo ideal, podem causar sérios problemas às autoridades penitenciárias.

As transformações operadas sobre a prisão durante a modernidade atribuíram ao Estado três funções primordiais: “punir, defender a sociedade isolando o malfeitor para evitar o contágio do mal e inspirando o temor ao seu destino, corrigir o culpado para reintegrá-lo à sociedade, no nível social que lhe é próprio. (Perrot, apud Maia et al, 2009, p. 13).

Para tanto é necessário que o estabelecimento prisional seja profissionalizado tanto em seus quadros de agentes, quanto aos gerenciadores, como forma de enfrentamento a todas as formas de violação dos direitos humanos, de promoção e acesso aos direitos e políticas públicas e sociais.

O real objetivo deste trabalho é a análise da eficiência dos estabelecimentos penais para alcançar as finalidades da pena privativa de liberdade.

A pena de prisão é a resposta mais drástica do Estado à infração penal, sob a crença de que é a única medida capaz de recuperar por completo o delinquente.

Porém, alguns instrumentos utilizados não têm demonstrado concretamente a sua eficiência, como por exemplo, as grades, o autoritarismo no tratamento do preso, a superlotação carcerária, a morosidade juridiciária.

As grades, denominada prisionização, fenômeno psicológico inerente à prisão, imprime no preso a cultura da prisão, dessocializando-o, pois não oferece um ambiente adequado para a sua reabilitação, colocando-o em uma realidade violenta e opressiva, servindo na pratica para o embrutecimento deste que, diariamente, estará confinado em um local onde sofrerá toda sorte de influências negativas.

Ademais, a grade internaliza o sentimento de que o preso não faz parte da sociedade, tampouco pode chegar perto dela, o que não traz nenhum benefício concreto à sua ressocialização.

O doutrinador Greco discorre que as grades não como um meio de prevenção, ou de repressão de novos delitos, pelo contrário é uma máquina de marginalização (Greco, 2010, p. 466).

A prisão, como sanção penal de imposição generalizada não é uma instituição antiga e que as razões históricas para manter uma pessoa reclusa foram a princípio, o desejo de que mediante a privação da liberdade retribuísse a sociedade o mal causado por sua conduta inadequada; mais tarde, obrigá-la a frear seus impulsos antissociais mais recentemente o propósito teórico de reabilitá-la. Atualmente, nenhum especialista entende que as instituições de custódia estejam desenvolvendo as atividades de reabilitação e correção que a sociedade lhe atribui. O fenômeno da prisionização ou aculturação do detento.

O fenômeno da prisionização ou aculturação do detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerário que condiciona futuras carreiras criminais (fenômeno de contágio), os efeitos da estigmatização, a transferência da pena e outras características próprias de toda a instituição total inibem qualquer possibilidade de tratamento eficaz e as próprias cifras de reincidência são por si só eloquentes. (Greco, 2010, p. 468).

Os agentes prisionais não concedem ao preso um tratamento amável, simpático e respeitoso, mas ao contrário, fecha-lhe a grade na fronte para demonstrar que estão sozinhos e serão esquecidos, inclusive pela família, o que em nada contribui para o melhoramento da personalidade.

Outra deficiência encontrada no Sistema de Execução Penal é a superlotação prisional. As prisões são insuficientes para atender à crescente demanda carcerária, o que conflita com o que é estipulado pela Constituição Federal de 1988, onde é preciso assegurar à pessoa privada de liberdade, à integridade física e moral (CF/88, Art., 5º XLIX), assim como o princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana (Constituição Federal 1988, Art. 1º, III).

Diante deste quadro, o STF reconheceu o chamado “estado de coisas inconstitucional - ECI” do sistema carcerário. Trata-se de “um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a situação inconstitucional”.

Em recente decisão liminar na ADPF 347, o STF, ao reconhecer o estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, afirmou:

Os estabelecimentos prisionais funcionam como instituições segregacionistas de grupos em situação de vulnerabilidade social. Encontram-se separados da sociedade os negros, as pessoas com deficiência, os analfabetos. E não há mostras de que essa segregação objetive – um dia – reintegrá-los à sociedade, mas sim, mantê-los indefinidamente apartados, a partir da contribuição que a precariedade dos estabelecimentos oferece à reincidência.... Avista-se um estado em que os direitos fundamentais dos presos, definitivos ou provisórios, padecem de proteção efetiva por parte do Estado

Na mesma ação afirmou o Min. Marco Aurélio:

No sistema prisional brasileiro, ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. A superlotação carcerária e a precariedade das instalações das delegacias e presídios, mais do que inobservância, pelo Estado, da ordem jurídica correspondente, configuram tratamento degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob custódia. As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presídios convertem-se em penas cruéis e desumanas. Os presos tornam-se ‘lixo digno do pior tratamento possível’, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre. Daí o acerto do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, na comparação com as ‘masmorras medievais’.

Com o reconhecimento do Supremo Tribunal Federal (STF) do Estado de Coisas Inconstitucional no Sistema Penitenciário brasileiro, ficou evidente a sua calamidade.

Outra deficiência na execução da pena está na morosidade da nossa justiça brasileira nos julgamentos dos processos, com elevado número de presos sem condenação definitiva (execução provisória), e sem a apreciação de benefícios garantidos pela LEP.

Conclui-se, portanto, que o cenário atual do Sistema Carcerário é de falência, ante a inefetividade e ineficiência em ressocializar.

Pesquisa inédita realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) a pedido do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2012 revela que a cada quatro ex-condenados, um volta a cometer crime no prazo de cinco anos, uma taxa de 24,4%. O resultado foi obtido pela análise amostral de 817 processos em cinco unidades da federação - Alagoas, Minas Gerais, Pernambuco, Paraná e Rio de Janeiro.

Narrou o coordenador do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário do CNJ, Luis Geraldo Sant’Ana Lanfredi:

Os elevados índices de criminalidade decorrem da sensação de impunidade, que deriva da incapacidade do Estado de intervir de maneira transformadora na vida de quem pratica infrações. Quanto mais o Estado deixa de individualizar o tratamento dispensado ao autor de uma infração, desde o início até a fase de execução da pena, maior é a realidade de que a prisão será insuficiente para transformar o ser humano que um dia estará de volta ao convívio social.

Desse modo, o que se observa é um grave momento vivido pelo Estado quanto à sua responsabilidade preventiva dentro do Sistema Penitenciário, fruto de um longo período de descaso.

Consoante se depreende de estudos e pesquisas, as prisões têm contribuído, ao contrário do almejado, para o aumento do índice de criminalidade e, por conseguinte, mostra-se ineficiente e ineficaz.

Todavia, não basta apenas investir nas prisões e garantir condições de encarceramento, mas construir políticas descarcerizantes, respostas penais humanas, eficientes e capazes de atingir a finalidade primordial da pena, qual seja, a ressocialização.

CONCLUSÃO

O intuito deste trabalho bibliográfico é demonstrar como foi que nasceu a pena e a sua transformação ao longo dos anos, em razão da evolução social.

A pena surgiu, inicialmente, como uma vingança privada, posteriormente passou a ser considerada como vingança divina e, finalmente, surgiu como vingança pública. Observa-se que ao longo dos anos, mesmo de modo tímido, o Direito Penal visava proteger os direitos humanos, mesmo antes de serem estes efetivamente declarados.

Nesse diapasão, a nossa Carta Maior foi o divisor de águas para a atividade estatal no gerenciamento do sistema prisional, ante a gama de princípios norteadores das garantias dos direitos humanos fundamentais.

Os princípios constitucionais passaram a evidenciar que a pena privativa de liberdade possui finalidades, quais sejam, retributiva, preventiva e ressocializadora, e o sistema deve se desenvolver em busca do cumprimento de tais escopos, sob pena de se tornar ineficiente e ineficaz.

Diante das diretrizes traçadas pelos princípios constitucionais na execução da pena, foi possível observar que o objetivo maior da pena privativa de liberdade está voltado para o vulnerável nesta relação, ou seja, o preso, sendo tal objetivo a ressocialização.

Entretanto, o atual Sistema Prisional não está apto a atingir a meta da execução criminal, pois diante de tudo o que foi exposto no presente trabalho, a prisão nada tem a acrescentar de melhoria ou restauração na vida do presidiário. O Sistema, ao contrário do que deveria, suprime direitos não atingidos pela sentença condenatória, como o direito a intimidade, afastamento da família, submissão a atos severos das autoridades responsáveis pelo seu encarceramento para a segurança do próprio detento e dos demais, cerceamento de seu direito a estudar, atualizar-se, realizar sonhos como o íntimo contato com música, dança, esporte, cinema, por exemplo.

É certo que a prisão acarreta a perda da autonomia da pessoa e seu direito de fazer escolhas. A limitação de vida vai desde a alimentação, o vestuário, o corte de cabelo, os amigos, a família até o estigma perpétuo de ser “ex presidiário”.

Como se não bastasse, até o seu senso de indignação resta limitado, pois ao preso não é outorgado o direito de questionar as regras ou indignar-se. Aliás, qualquer indignação ou questionamento pode ser interpretado como falta disciplinar grave descrita como “incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina”.

Importante também relatar acerca do novo mundo encontrado pelo presidiário dentro das prisões, onde há uma subcultura carcerária, com pouca intervenção do Estado no comportamento social para um convívio pacífico, harmonioso e cívico. O que se observa é que o detento, quando inserido no ambiente prisional, é obrigado a adaptar-se à “nova sociedade”, adquirindo a cultura própria do cárcere. A infeliz verdade é que o Sistema Prisional brasileiro compromete até mesmo a personalidade ainda não desvirtuada de seu frequentador, tornando improvável a reabilitação daqueles que o experimentam. É impossível pretender que a pena privativa de liberdade ressocialize por meio da exclusão e do isolamento. Por outro lado, o convívio entre pessoas que pouco têm a agregar de bom e saudável também é prejudicial ao reeducando.

Pergunta-se: Como ensinar o criminoso a respeitar as regras cívicas num ambiente hostil?

Conclui-se portanto, que o período em que se considerava a pena como vingança continua latente, pois o encarceramento brasileiro pode ser considerado como vingança social eterna, é a morte moral mesmo após o cumprimento da pena.

É possível, obviamente, que detentos sejam capazes de aprender com as experiências, mudar o comportamento e melhorar como ser humano, pois toda pessoa é passível de mudança, porém esta possibilidade está descartada por culpa do Estado, e a própria sociedade não acredita na transformação proposta diante do Sistema oferecido.

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3. “A história da pena revela que a sua existência foi modelada por totens e tabus que lhe imprimiam contornos místicos enquanto os diversos castigos corporais até a morte traduziam as expressões cruentas da defesa e da vingança. O infrator também poderia ser condenado à perda da paz que se caracterizava pela expulsão do clã e a impossibilidade de sobrevivência diante das forças hostis da natureza, da agressão dos animais ou da dificuldade na colheita de alimentos”. (DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 31). ↑

4. TELES, Ney Moura. Direito Penal Parte Geral: Arts. 1º a 120. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, pag. 20. ↑

5. AYMARD, André; AUBOYER, Jeannine. História Geral das Civilizações. 4 Ed. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1965, pag.33. ↑

6. ESTEFAM, André. GONÇALVES, Vitor. Direito penal esquematizado: parte geral. São Paulo, Saraiva, 2016, p. 78. ↑

7. COLAÇO, Thais Luzia. O direito guarani pré-colonial e as missões jesuíticas. Tese de Doutorado. Florianólopis,1998, pag. 398. ↑

8. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2012, pag. 413. ↑

9. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2012, pag. 417-418. ↑

10. AMARAL, Cláudio do Prado. Evolução histórica e perspectivas sobre o encarcerado no Brasil como sujeito de direitos. In: Sujeito no direito: história e perspectivas para o século XXI [S.l: s.n.], 2012. ↑

11. WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2007, p.170. ↑

12. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, pag. 101. ↑

13. GRECO, Rogério. Direitos Humanos, Sistema Prisional e Alternativa à Privação de Liberdade. São Paulo: Saraiva, 2017.pag. 136. ↑

14. A história das prisões e dos sistemas de punições | ESPEN ↑

15. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: Nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. 42ª edição. Petrópolis, RJ: Editora Vozes, 2014. Pág. 74-76. ↑

16. Das teorias da pena no Ordenamento Jurídico brasileiro | Jusbrasil ↑

17. GRECO, Rogério. Direitos Humanos, Sistema Prisional e Alternativa à Privação de Liberdade. São Paulo: Saraiva, 2017.pag. 140. ↑

18. idem ↑

19. ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. 6ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017. ↑

20. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação penal especial. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pag. 38 ↑

21. Superior Tribunal de Justiça STJ - Agravo Regimental no Habeas Corpus: T¨- Sexta Turma AgRg no HC 627109_627109_a6c.pdf ↑

22. ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. 6ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017, pag. 353. ↑

23. GRECO, Rogério. Direitos Humanos, Sistema Prisional e Alternativa à Privação de Liberdade. São Paulo: Saraiva, 2017, pag. 155. ↑

24. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.Pag. 600. ↑

25. GOULART, Henny. Penologia. São Paulo: May Love, 1975. p. 120. ↑

26. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.Pag. 606. ↑

27. Idem, Pag. 609-611. ↑

28. MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Pág. 129-131. ↑

29. DIAS, Jorge Figueiredo. Questões fundamentais do Direito Penal Revisadas. Ed. RT, 1999 pag. 99 ↑

30. ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. 6. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017, Pág. 336. ↑

31. MASSON, Cleber. Direito Penal. 17ª ed. Ed. Método, 2917, pag. 21 ↑

32. DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pag. 31. ↑

33. LYRA, Roberto. Novíssimas escolas penais. Rio de Janeiro. Ed. Borsoi, 1956, pag. 28. ↑

34. MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: Comentários à Lei n° 7210, de 11-7-1984. São Paulo: Atlas, 2004, pag. 244 ↑

35. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 2003, pap. 223. ↑

36. PRADO, Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pag. 553. ↑

37. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pag. 273 ↑

38. QUEIROZ, Victor Santos. A dignidade da pessoa humana no pensamento de Kant. Da fundamentação da metafísica dos costumes à doutrina do direito. Uma reflexão crítica para os dias atuais. Revista Jus Navigandi, Teresina, 2005. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/7069>. Acesso em 22.07.23. ↑

39. GRECO, Rogério. Direitos Humanos, Sistema Prisional e Alternativa à Privação de Liberdade. São Paulo: Saraiva, 2011, pag. 519. ↑

40. CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. São Paulo: editora Pillares, 2006, pag. 103 ↑

41. Idem, pag. 103 ↑

42. O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em estado constitucional. ↑