A evolução da fundada suspeita no direito brasileiro: entre a discricionariedade policial, o direito comparado e o paradigma interamericano de proteção dos direitos humanos
ISSN 1678-0817 Qualis/DOI Revista Científica de Alto Impacto.
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Resumo: O presente artigo examina a evolução histórica e dogmática da fundada suspeita no direito brasileiro, com especial enfoque na busca pessoal prevista no art. 244 do Código de Processo Penal. Analisa-se a formação histórica da suspeita como categoria vinculada ao controle social no período imperial, passando pela positivação do instituto no Código de Processo Penal de 1941, até sua reconstrução contemporânea como standard probatório mínimo de natureza epistêmica. Sustenta-se que a fundada suspeita não pode ser compreendida como mera percepção subjetiva do agente estatal, mas como juízo inferencial fundado em elementos empíricos concretos, verificáveis e racionalmente controláveis. O trabalho examina criticamente os modelos norte-americano, alemão e francês de limitação da atividade policial, demonstrando que o direito comparado possui relevância metodológica por revelar distintas estratégias de contenção da discricionariedade estatal. Analisa-se, ainda, o impacto da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especialmente no caso Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina, sustentando-se que o paradigma interamericano impõe revisão da interpretação tradicional do art. 244 do CPP brasileiro. Conclui-se que a fundada suspeita deve funcionar como mecanismo de racionalização da coerção estatal e contenção de arbitrariedades.

Palavras-chave: fundada suspeita; busca pessoal; standards probatórios; Corte Interamericana de Direitos Humanos; controle de convencionalidade.

Abstract: This article examines the historical and dogmatic evolution of reasonable suspicion in Brazilian law, with a special focus on the personal search provided for in Article 244 of the Code of Criminal Procedure. It analyzes the historical formation of suspicion as a category linked to social control during the imperial period, passing through the codification of the institute in the 1941 Code of Criminal Procedure, to its contemporary reconstruction as a minimum evidentiary standard of an epistemic nature. It argues that reasonable suspicion cannot be understood as a mere subjective perception of the state agent, but as an inferential judgment based on concrete, verifiable, and rationally controllable empirical elements. The work critically examines the American, German, and French models of limiting police activity, demonstrating that comparative law has methodological relevance by revealing distinct strategies for containing state discretion. It also analyzes the impact of the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights, especially in the case of Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina, arguing that the Inter-American paradigm requires a review of the traditional interpretation of Article 244 of the Brazilian Code of Criminal Procedure. It is concluded that reasonable suspicion should function as a mechanism for rationalizing state coercion and containing arbitrariness.

Keywords: reasonable suspicion; personal search; evidentiary standards; Inter-American Court of Human Rights; conventionality control.

1 Introdução

A busca pessoal constitui uma das formas mais intensas de intervenção estatal sobre a esfera jurídica do indivíduo. Diferentemente de outras medidas investigativas que recaem sobre objetos, documentos ou espaços físicos determinados, a revista pessoal projeta-se diretamente sobre o corpo humano, atingindo dimensão particularmente sensível da liberdade individual, da intimidade e da dignidade da pessoa (Alexy, 2008). Trata-se, portanto, de medida cuja legitimidade exige controle rigoroso sob a perspectiva do Estado Democrático de Direito, especialmente porque envolve restrição imediata de direitos fundamentais antes mesmo da formação plena da persecução penal (Lopes Júnior, 2023).

Nesse contexto, a fundada suspeita prevista no art. 244 do Código de Processo Penal assume posição central no sistema jurídico brasileiro, funcionando como pressuposto legitimador da atuação policial sem autorização judicial prévia (Badaró, 2015). O problema reside, contudo, no fato de que a legislação brasileira jamais definiu de maneira objetiva o conteúdo normativo dessa expressão, permitindo que a categoria fosse historicamente preenchida por critérios vagos, intuitivos ou excessivamente dependentes da percepção subjetiva do agente estatal (Ferrajoli, 2014).

A ausência de delimitação conceitual rigorosa transformou a fundada suspeita em um dos pontos mais problemáticos da relação entre liberdade individual e poder punitivo. Ao longo da experiência brasileira, a suspeita frequentemente operou como categoria aberta de legitimação da coerção estatal, permitindo a incorporação implícita de fatores sociais, raciais, territoriais e comportamentais na construção das decisões policiais. Em consequência, a busca pessoal passou a funcionar, em numerosos contextos, não como medida excepcional fundada em critérios verificáveis, mas como mecanismo ordinário de vigilância seletiva.

O problema não é exclusivamente brasileiro. Todas as democracias constitucionais contemporâneas enfrentam, em maior ou menor medida, a tensão entre eficiência investigativa e limitação da discricionariedade policial. É precisamente por essa razão que o direito comparado assume importância metodológica decisiva no estudo da fundada suspeita. A análise das experiências estrangeiras permite compreender como distintos sistemas jurídicos buscaram estruturar mecanismos de contenção do arbítrio estatal, seja por meio da densificação dos standards probatórios, seja mediante o fortalecimento da proporcionalidade ou do controle jurisdicional das abordagens policiais.

O modelo norte-americano, especialmente após Terry v. Ohio, demonstra os riscos decorrentes da flexibilização excessiva dos critérios de suspeita em nome da eficiência preventiva (United States Supreme Court, 1968). O paradigma alemão, por outro lado, revela uma tendência oposta, fundada na jurisdicionalidade do controle da proporcionalidade e na exigência de vinculação estrita entre intervenção estatal e proteção de direitos fundamentais (Alexy, 2008; Roxin, 2014). Já a experiência francesa evidencia como a discussão sobre suspeita passou a ser profundamente influenciada pelos debates sobre discriminação estrutural e perfilamento racial (Almeida, 2020).

Ao lado do direito comparado, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos desempenha papel particularmente relevante para o sistema brasileiro. Isso porque o paradigma interamericano não atua apenas como fonte persuasiva de interpretação, mas como referencial normativo vinculante decorrente da própria inserção do Brasil no Sistema Interamericano de Direitos Humanos. A decisão da Corte IDH no caso Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina representa, nesse sentido, verdadeiro marco de reconstrução dogmática da suspeita, ao exigir que qualquer restrição de direitos fundada em atividade policial seja sustentada por elementos objetivos, concretos e verificáveis, vedando expressamente a legitimação ex post baseada nos resultados obtidos pela diligência (Corte IDH, 2020).

A relevância desse paradigma para o direito brasileiro torna-se ainda maior diante da persistência, na jurisprudência nacional, de decisões que admitem critérios amplos e subjetivos para justificar abordagens policiais. Nervosismo, fuga, localidade conhecida pelo tráfico ou “atitude suspeita” continuam sendo frequentemente utilizados como fundamentos de legitimação da intervenção estatal, mesmo quando desacompanhados de elementos empíricos minimamente verificáveis.

O presente artigo parte justamente dessa problemática. Seu objetivo consiste em reconstruir a evolução da fundada suspeita no direito brasileiro, articulando sua formação histórica com os aportes da teoria da prova, da teoria da decisão, do direito comparado e do sistema interamericano de direitos humanos. Sustenta-se que a fundada suspeita deve ser compreendida como standard probatório mínimo de natureza epistêmica, cuja função consiste em limitar racionalmente o exercício do poder estatal, reduzir espaços de arbitrariedade e impedir a reprodução de práticas discriminatórias incompatíveis com a ordem constitucional democrática.

2 A formação histórica da suspeita no direito brasileiro

A compreensão contemporânea da fundada suspeita exige o resgate de suas origens históricas, especialmente porque o modo como o ordenamento brasileiro estruturou o controle policial ao longo do tempo ajuda a explicar a persistência atual de categorias vagas e subjetivas de legitimação da coerção estatal. A fundada suspeita não surgiu propriamente como categoria técnico-processual vinculada à racionalidade probatória moderna. Sua formação histórica encontra-se profundamente associada a mecanismos pré-liberais de preservação da ordem social, controle moral e vigilância das populações consideradas potencialmente perigosas.

Muito antes da consolidação do Estado nacional brasileiro, a lógica da suspeita já se encontrava presente nas Ordenações portuguesas aplicadas no território colonial. As Ordenações Manuelinas, promulgadas no início do século XVI, e posteriormente as Ordenações Filipinas, que permaneceram formalmente vigentes no Brasil até o advento do Código Criminal do Império e do Código de Processo Criminal de 1832, estruturavam modelo de persecução fortemente marcado pela centralidade da autoridade régia, pela confusão entre moralidade e juridicidade e pela ampla discricionariedade conferida aos agentes encarregados da manutenção da ordem pública (Hespanha, 1994).

Nesse período, ainda não existia distinção clara entre atividade administrativa, atividade policial e função jurisdicional. O poder punitivo apresentava-se profundamente fragmentado, exercido por múltiplas autoridades locais dotadas de ampla margem de atuação coercitiva. A suspeita não operava como standard probatório racionalmente delimitado, mas como categoria aberta vinculada à percepção subjetiva da autoridade acerca da periculosidade social do indivíduo. Em outras palavras, o controle penal não incidia prioritariamente sobre fatos concretos empiricamente verificáveis, mas sobre pessoas consideradas incompatíveis com os padrões morais e sociais impostos pela ordem política e religiosa da época.

As Ordenações Manuelinas já admitiam mecanismos amplos de vigilância e repressão voltados contra sujeitos classificados como “vadios”, “ociosos”, “desordeiros” ou indivíduos sem ocupação reconhecida socialmente (Portugal, 1521). A ausência de critérios normativos objetivos permitia que a simples condição social do indivíduo funcionasse como fundamento suficiente para intervenção coercitiva estatal. O problema não era percebido, naquele contexto, como questão relacionada à proteção das liberdades individuais. Ao contrário. A preservação da ordem coletiva e dos costumes legitimava atuação preventiva extremamente ampla das autoridades locais.

As Ordenações Filipinas aprofundaram ainda mais essa racionalidade de matriz inquisitorial e disciplinar. Influenciadas pelo fortalecimento do absolutismo monárquico português e pela tradição jurídico-canônica da Baixa Idade Média, consolidaram sistema processual fortemente orientado pela repressão preventiva e pela ampla margem de discricionariedade judicial (Portugal, 1603). A persecução penal portuguesa dos séculos XVI e XVII não possuía compromisso com a lógica contemporânea da presunção de inocência. O sistema processual atribuía centralidade à defesa da ordem pública, da religião e da estabilidade política do reino, permitindo significativa flexibilização dos limites à atuação coercitiva das autoridades.

A suspeita assumia, nesse contexto, função eminentemente político-social. Determinados grupos eram submetidos a vigilância permanente em razão de sua posição social, origem étnica, atividade econômica ou reputação moral. Pobres, escravizados, libertos, indivíduos sem residência fixa e sujeitos considerados desviantes integravam o núcleo preferencial da intervenção punitiva colonial. Não por acaso, a doutrina histórica contemporânea observa que o direito português transplantado para a América portuguesa operava simultaneamente como mecanismo de administração colonial e instrumento de hierarquização social (Wolkmer, 2003).

A lógica inquisitorial das Ordenações produzia efeito particularmente relevante para a formação histórica da suspeita: a ampla valorização de elementos subjetivos relacionados à fama pública, à reputação e ao comportamento social do indivíduo. A chamada “má fama” frequentemente funcionava como elemento legitimador da persecução criminal e da restrição da liberdade pessoal, ainda que desacompanhada de elementos empíricos concretos relacionados à prática de infração específica. A suspeita confundia-se com juízo moral acerca da inserção social do sujeito no interior da ordem colonial.

O aspecto decisivo consiste em perceber que esse modelo não desapareceu integralmente com a progressiva modernização legislativa ocorrida ao longo do século XIX. Embora o constitucionalismo liberal tenha introduzido novas categorias jurídicas relacionadas à legalidade e à limitação formal do poder estatal, muitos elementos estruturais da racionalidade pré-moderna permaneceram incorporados à cultura institucional brasileira. A própria noção de “indivíduo suspeito” continuou frequentemente vinculada a padrões sociais de marginalização, pobreza e exclusão.

Durante o período imperial, o sistema processual brasileiro ainda permanecia fortemente influenciado por modelos pré-liberais de manutenção da ordem pública (Brasil, 1832). O Código de Processo Criminal do Império de 1832 representou avanço institucional relevante no contexto da formação do Estado nacional brasileiro, especialmente porque buscou introduzir certa racionalização formal da persecução penal e limitar parcialmente os poderes arbitrários herdados da tradição colonial. Ainda assim, preservou ampla margem de discricionariedade às autoridades locais, especialmente aos juízes de paz (Espínola Filho, 1946).

A legislação da época permitia atuação preventiva fundada em categorias extremamente abertas, como “vadios”, “desordeiros” ou “pessoas suspeitas”, expressões que não possuíam densidade normativa minimamente objetiva. A própria estrutura descentralizada do modelo imperial favorecia interpretações amplas acerca dos critérios legitimadores da intervenção coercitiva estatal. Em inúmeras situações, a atuação policial e judicial permanecia orientada muito mais pela percepção subjetiva da autoridade sobre a periculosidade social do indivíduo do que pela existência de fatos concretos vinculados à prática de infração penal determinada.

A suspeita, nesse contexto, não operava como categoria epistêmica fundada em elementos verificáveis, mas como instrumento de controle social relacionado à preservação da ordem pública e dos costumes (Ferrajoli, 2014). O exercício do poder policial vinculava-se menos à reconstrução racional de fatos e mais à manutenção de determinada organização social considerada legítima pelas elites políticas do período. Isso explica por que categorias como vadiagem, mendicância e desordem pública assumiram papel tão relevante na formação histórica da cultura policial brasileira.

Essa racionalidade pré-moderna possuía forte componente moral e social. A suspeita frequentemente recaía sobre indivíduos pertencentes a grupos marginalizados, pessoas em situação de pobreza ou sujeitos percebidos como incompatíveis com determinados padrões de comportamento socialmente aceitos. Em outras palavras, a ausência de critérios jurídicos objetivos permitia que o controle penal se confundisse com mecanismos amplos de disciplina social (Zaffaroni, 2001). O direito penal e processual penal funcionavam não apenas como instrumentos repressivos voltados à punição de condutas ilícitas, mas também como mecanismos de gestão política das populações consideradas perigosas.

Mesmo após a progressiva consolidação do Estado republicano e da modernização institucional do sistema processual, muitos desses elementos permaneceram estruturalmente presentes na cultura jurídica brasileira. A transição para um modelo formalmente codificado não eliminou a lógica intuitiva da suspeita; apenas lhe conferiu nova roupagem normativa. O problema histórico da fundada suspeita no Brasil decorre precisamente dessa permanência estrutural de categorias abertas de controle social no interior de um sistema constitucional que, ao menos formalmente, passou a exigir limitação racional do exercício do poder coercitivo estatal.

3 O CPP de 1941 e a positivação da fundada suspeita

A introdução da fundada suspeita no Código de Processo Penal de 1941 representou tentativa de racionalização formal da atividade policial (Brasil, 1941). O art. 244 passou a prever que a busca pessoal independeria de mandado quando houvesse fundada suspeita de que o indivíduo estivesse na posse de arma proibida ou de objetos relacionados à prática criminosa.

A positivação do instituto, contudo, não foi acompanhada de construção dogmática suficientemente rigorosa para delimitar o conteúdo da expressão. Embora o legislador tenha abandonado categorias abertamente morais típicas do período imperial, manteve conceito jurídico indeterminado cuja concretização acabou sendo transferida quase integralmente à atividade policial e à posterior validação judicial.

A doutrina processual penal clássica brasileira, fortemente influenciada por preocupações de eficiência investigativa e defesa da ordem pública, historicamente interpretou a fundada suspeita de forma relativamente ampla. A urgência da atuação policial e o risco de desaparecimento da prova passaram a funcionar como justificativas permanentes para flexibilização dos critérios de controle da atividade estatal (Espínola Filho, 1946; Leal, 1942).

Formou-se, assim, um paradoxo estrutural: embora a fundada suspeita surgisse formalmente como limite jurídico ao exercício da coerção estatal, sua vagueza conceitual frequentemente permitia que ela operasse precisamente como instrumento de expansão da discricionariedade policial (Badaró, 2015). Essa característica tornou-se particularmente problemática em contextos urbanos marcados por desigualdade social, seletividade penal e forte concentração territorial da atividade policial.

A ausência de critérios objetivos favoreceu a naturalização de práticas baseadas em perfilamento social e racial, frequentemente legitimadas posteriormente pelo próprio sistema judicial.

4 A fundada suspeita como standard probatório

A superação desse modelo exige compreender que a fundada suspeita não pode ser tratada apenas como conceito jurídico indeterminado. Sua estrutura aproxima-se muito mais da lógica dos standards probatórios do que da simples abertura semântica típica das cláusulas gerais (Ferrer Beltrán, 2026).

A diferença é fundamental. Conceitos jurídicos indeterminados admitem certa abertura interpretativa, mas permanecem vinculados a parâmetros normativos relativamente estáveis. Standards probatórios, por outro lado, funcionam como critérios epistêmicos destinados a definir o grau mínimo de justificação necessário para legitimar determinada decisão estatal (Taruffo, 2012). Sob essa perspectiva, a fundada suspeita deve ser compreendida como standard probatório mínimo aplicável à restrição imediata de direitos fundamentais. Isso significa que sua validade depende da existência de elementos empíricos concretos capazes de sustentar racionalmente a hipótese de envolvimento do indivíduo em atividade criminosa.

A suspeita deixa, assim, de ser mera impressão subjetiva e passa a exigir justificação racional intersubjetivamente controlável (Badaró, 2015).

Essa reconstrução possui enorme relevância prática. Quando critérios vagos como nervosismo, evasão, presença em localidade periférica ou comportamento considerado “incomum” são aceitos como suficientes para legitimar abordagens policiais, o sistema abandona parâmetros epistêmicos minimamente verificáveis e permite que preconceitos sociais sejam incorporados à decisão estatal sob aparência de legalidade (Almeida, 2020).

O problema torna-se ainda mais grave quando a legalidade da abordagem é avaliada retrospectivamente a partir do resultado obtido. Nesses casos, a descoberta posterior de drogas ou armas passa a funcionar como elemento de validação da suspeita inicial, mesmo quando inexistiam razões objetivas suficientes no momento da intervenção policial. Trata-se de típico fenômeno de consequencialismo probatório, incompatível com qualquer concepção minimamente garantista de devido processo legal (Ferrajoli, 2014).

5 Direito comparado, contenção da discricionariedade policial e fundamentação racional da suspeita

A análise comparada da fundada suspeita possui relevância muito superior à mera utilização ilustrativa de experiências estrangeiras. Em realidade, o direito comparado permite identificar como distintas democracias constitucionais buscaram enfrentar problema estrutural comum: a permanente tensão entre eficiência preventiva da atividade policial e proteção das liberdades públicas. Não se trata de importar soluções estrangeiras de maneira automática ou acrítica. Cada sistema jurídico desenvolveu mecanismos próprios de contenção do poder estatal, condicionados por sua experiência histórica, pela conformação de seu constitucionalismo e pelas formas específicas de relação entre segurança pública e direitos fundamentais. Ainda assim, o exame comparativo revela padrões institucionais extremamente úteis à compreensão da realidade brasileira, sobretudo porque evidencia que a vagueza da suspeita policial constitui fenômeno recorrente em sistemas jurídicos contemporâneos, especialmente quando inexistem mecanismos rigorosos de controle jurisdicional da atividade coercitiva do Estado.

O direito comparado desempenha, nesse contexto, função metodológica relevante porque impede a naturalização de práticas historicamente incorporadas à experiência nacional. A análise exclusivamente interna do problema frequentemente conduz à falsa percepção de inevitabilidade da discricionariedade policial ampla, como se determinadas formas de atuação estatal constituíssem decorrência necessária da prevenção criminal contemporânea. A observação de outros modelos demonstra precisamente o contrário. Diferentes sistemas constitucionais estabeleceram graus variáveis de densificação normativa da suspeita, produzindo formas também distintas de controle da atuação policial. Há ordenamentos que privilegiam standards mais flexíveis, orientados pela eficiência preventiva. Outros submetem a intervenção estatal a exigências muito mais rigorosas de proporcionalidade, fundamentação racional e verificabilidade empírica. O aspecto decisivo consiste justamente em compreender que a estrutura normativa da suspeita não é neutra. Ela define o grau de proteção efetiva conferido à liberdade individual diante do exercício cotidiano da coerção estatal.

Nos Estados Unidos, a discussão contemporânea acerca da reasonable suspicion consolidou-se a partir da decisão da Suprema Corte em Terry v. Ohio, julgada em 1968 (United States Supreme Court, 1968). O precedente surgiu em contexto histórico marcado por profunda transformação urbana, crescimento das taxas de criminalidade e ampliação das políticas de policiamento preventivo. A Suprema Corte norte-americana buscou estabelecer solução intermediária entre a exigência tradicional de probable cause e a necessidade operacional de permitir intervenções policiais preventivas em situações consideradas potencialmente perigosas. Reconheceu-se, assim, que determinadas abordagens poderiam ocorrer mesmo sem prova suficiente para prisão formal, desde que sustentadas por “specific and articulable facts” capazes de justificar racionalmente a suspeita policial.

A decisão produziu verdadeira reorganização dogmática dos standards probatórios aplicáveis à atividade policial norte-americana. O probable cause permaneceu associado às hipóteses de prisão e busca mais invasiva, enquanto a reasonable suspicion passou a funcionar como standard inferior voltado às abordagens preventivas e revistas superficiais de segurança. Em termos teóricos, o modelo pretendia conciliar eficiência preventiva e proteção das liberdades individuais. Na prática, contudo, a evolução jurisprudencial posterior revelou significativa expansão da discricionariedade policial.

O problema central decorreu precisamente da elasticidade interpretativa da reasonable suspicion. Embora Terry exigisse elementos concretos e articuláveis, a jurisprudência posterior passou progressivamente a admitir fundamentos extremamente vagos para legitimar abordagens policiais. Nervosismo, movimentos considerados evasivos, permanência em áreas classificadas como high crime areas e comportamentos interpretados como suspeitos passaram a ser frequentemente aceitos pelos tribunais norte-americanos como suficientes para justificar intervenções coercitivas. Formou-se, assim, ambiente institucional propício à ampliação silenciosa do poder policial, sobretudo em contextos urbanos marcados por desigualdade racial e segregação territorial.

A literatura crítica norte-americana passou a demonstrar que a vagueza da reasonable suspicion favoreceu práticas sistemáticas de perfilamento racial, especialmente contra populações negras e latinas. David Harris (2002) observa que a elasticidade dos critérios jurisprudenciais transformou a suspeita em categoria profundamente permeável a estereótipos sociais implícitos. Tracey Maclin (1998), por sua vez, sustenta que o modelo inaugurado por Terry contribuiu para institucionalizar formas seletivas de policiamento incompatíveis com a promessa igualitária da Quarta Emenda. Bernard Harcourt (2007) acrescenta que a expansão dos mecanismos preventivos de controle policial acabou produzindo verdadeiro deslocamento estrutural da lógica constitucional norte-americana, substituindo progressivamente a proteção contra interferências arbitrárias por racionalidade orientada predominantemente pela gestão preventiva do risco.

O exemplo mais expressivo dessa transformação ocorreu com as políticas de stop and frisk implementadas em Nova York ao longo das décadas de 1990 e 2000. Sob justificativa de prevenção criminal, milhões de abordagens policiais passaram a ser realizadas com base em critérios extremamente amplos de suspeita, incidindo desproporcionalmente sobre jovens negros e latinos residentes em bairros periféricos. Estudos empíricos demonstraram que grande parte dessas intervenções não produzia apreensão de armas, drogas ou prisão em flagrante, revelando baixa eficácia objetiva e elevado potencial discriminatório. A experiência norte-americana demonstra, portanto, que a mera existência formal de standards probatórios não impede a expansão arbitrária do poder estatal. Sem densificação normativa rigorosa e sem controle jurisdicional efetivamente crítico, a suspeita tende a converter-se em categoria legitimadora de práticas seletivas de vigilância social.

O paradigma alemão desenvolveu trajetória significativamente distinta. A experiência constitucional posterior à Segunda Guerra Mundial produziu profunda reconstrução das relações entre Estado, liberdade individual e exercício do poder coercitivo. O trauma institucional decorrente do nacional-socialismo contribuiu para consolidar cultura jurídica fortemente orientada pela limitação material da atuação estatal, especialmente por meio da centralidade atribuída à dignidade humana e ao princípio da proporcionalidade. Nesse contexto, a atividade policial passou a ser submetida a controle jurídico substancialmente mais rigoroso do que aquele observado na tradição norte-americana.

A jurisprudência do Bundesverfassungsgericht desempenhou papel fundamental nesse processo ao transformar a proporcionalidade em verdadeiro parâmetro estruturante da legitimidade das restrições a direitos fundamentais. A intervenção estatal somente se legitima quando demonstrada sua adequação à finalidade constitucionalmente legítima, sua necessidade diante da inexistência de medida menos gravosa e sua proporcionalidade em sentido estrito, entendida como relação razoável entre intensidade da restrição e relevância do bem jurídico protegido (Alexy, 2008). Não se trata de mera técnica argumentativa abstrata. A proporcionalidade converte-se em mecanismo concreto de racionalização da coerção estatal.

A importância do modelo alemão para o debate brasileiro reside justamente na rejeição da suspeita como categoria puramente intuitiva. O direito policial alemão — especialmente no âmbito do Polizeirecht — exige vinculação entre intervenção estatal e existência de perigo concretamente identificável. Ainda que o sistema admita medidas preventivas voltadas à contenção de riscos futuros, a legitimidade da atuação policial depende da demonstração objetiva de elementos empíricos minimamente verificáveis. A atividade estatal não pode apoiar-se exclusivamente em percepções subjetivas ou generalizações abstratas acerca da periculosidade social do indivíduo.

Há aqui ponto particularmente relevante para a realidade brasileira. Enquanto modelos excessivamente flexíveis tendem a naturalizar abordagens baseadas em impressões subjetivas ou em critérios territorialmente seletivos, o paradigma alemão desloca o debate para o plano da fundamentação racional da decisão estatal. A suspeita deixa de funcionar como mera autorização operacional da polícia e passa a constituir problema de justificação constitucionalmente controlável. Claus Roxin (2014) observa que o Estado de Direito somente preserva legitimidade quando a coerção pública permanece vinculada a parâmetros jurídicos verificáveis, e não à conveniência prática imediata da atividade investigativa.

A doutrina alemã contemporânea também desenvolveu importantes críticas à expansão preventiva do poder estatal sob influência das formulações associadas ao chamado Direito Penal do Inimigo. Günther Jakobs propôs distinção entre cidadão e inimigo como fundamento para flexibilização de garantias em determinados contextos de criminalidade grave. Embora essa construção tenha exercido influência significativa em debates internacionais sobre segurança pública, recebeu fortes objeções de autores garantistas, especialmente Luigi Ferrajoli (2014), para quem a relativização das garantias processuais produz corrosão estrutural do próprio Estado Constitucional. O debate possui enorme relevância para a fundada suspeita porque demonstra como standards vagos podem funcionar como mecanismos de transição silenciosa entre modelo garantista e racionalidade orientada predominantemente pela neutralização preventiva de sujeitos considerados perigosos.

A experiência francesa apresenta elementos igualmente relevantes ao debate contemporâneo sobre suspeita policial e seletividade penal. Diferentemente do modelo alemão, a França historicamente admitiu espaços relativamente amplos de atuação preventiva das forças de segurança, sobretudo no âmbito dos contrôles d’identité realizados em vias públicas. Tais mecanismos foram progressivamente incorporados às políticas urbanas de segurança e passaram a desempenhar papel central no controle policial das periferias francesas, especialmente em regiões marcadas por forte concentração de populações imigrantes e descendentes de africanos e árabes.

A partir das últimas décadas, contudo, o debate francês passou a ser profundamente influenciado pelas discussões acerca do perfilamento racial e da discriminação indireta produzida pelas práticas policiais preventivas. Diversos estudos sociológicos demonstraram que jovens pertencentes a minorias étnicas eram submetidos a abordagens policiais em frequência substancialmente superior àquela observada em relação ao restante da população. O problema deixou de ser compreendido apenas como questão operacional de segurança pública e passou a integrar discussão mais ampla sobre igualdade material, discriminação estrutural e legitimidade democrática da atuação estatal.

A jurisprudência francesa recente, especialmente sob influência do Conseil d’État e das discussões desenvolvidas no âmbito europeu acerca da proteção antidiscriminatória, passou gradualmente a exigir maior controle sobre os critérios utilizados pelas forças policiais. Embora o sistema francês continue admitindo espaços relativamente amplos de atuação preventiva, tornou-se progressivamente mais evidente a necessidade de fundamentação minimamente objetiva das abordagens policiais, sobretudo diante do risco de utilização implícita de critérios étnicos e territoriais de suspeição.

O problema agravou-se após os atentados terroristas ocorridos na Europa ao longo das últimas décadas. O fortalecimento das políticas antiterrorismo produziu significativa expansão dos poderes preventivos de vigilância e abordagem policial. Em diversos momentos, instaurou-se verdadeira tensão entre preservação das garantias individuais e fortalecimento da lógica securitária. A experiência francesa demonstra precisamente como contextos de medo social e emergência política favorecem flexibilização progressiva dos critérios de legitimação da coerção estatal. O risco, contudo, consiste na transformação de mecanismos excepcionais de controle em práticas ordinárias de policiamento cotidiano.

A experiência italiana fornece contribuição particularmente relevante ao debate brasileiro em razão da profunda influência exercida pelo garantismo penal sobre a reconstrução contemporânea dos limites da atividade coercitiva estatal. A doutrina italiana desenvolveu compreensão rigorosa acerca da necessidade de vinculação entre intervenção estatal e existência de elementos concretos de justificação empírica, especialmente após os intensos debates produzidos durante os chamados Anni di Piombo. O enfrentamento do terrorismo interno e da criminalidade organizada levou à expansão significativa dos poderes investigativos e preventivos do Estado italiano, produzindo discussões profundas acerca dos limites constitucionais da atuação policial.

Luigi Ferrajoli desempenhou papel central nesse processo ao sustentar que o Estado Democrático de Direito somente preserva legitimidade quando a coerção estatal permanece rígidamente submetida ao princípio da legalidade estrita e à verificabilidade racional das hipóteses acusatórias. A suspeita não pode converter-se em mera intuição subjetiva do agente público. Exige base empírica minimamente controlável. A racionalidade garantista italiana contribuiu decisivamente para demonstrar que a flexibilização excessiva dos pressupostos de intervenção estatal tende a corroer gradualmente o próprio núcleo do devido processo legal.

Na Espanha, a reconstrução constitucional posterior ao franquismo também produziu fortalecimento significativo das garantias contra arbitrariedades policiais. A Constituição espanhola de 1978 consolidou modelo fortemente orientado pela proteção dos direitos fundamentais e pela submissão da atuação estatal ao controle jurisdicional rigoroso. O Tribunal Constitucional espanhol passou a exigir fundamentação objetiva das restrições à liberdade individual, especialmente nas hipóteses de intervenção policial preventiva.

A noção de indicios racionales adquiriu importância central nesse contexto. A atuação policial não pode apoiar-se exclusivamente em percepções intuitivas ou critérios vagos de suspeição. Exige-se demonstração minimamente racional da relação entre o comportamento observado e a hipótese de prática criminosa. O constitucionalismo espanhol revela preocupação particularmente intensa com a interdição da arbitrariedade estatal, preocupação diretamente relacionada à experiência histórica autoritária vivenciada pelo país durante o século XX.

Portugal, por sua vez, talvez represente o modelo mais próximo da realidade constitucional brasileira em razão da forte influência exercida pelo constitucionalismo garantista português sobre a formação contemporânea do processo penal nacional. A Constituição portuguesa de 1976 consolidou sistema profundamente comprometido com a proteção da liberdade individual e com a limitação substancial da atividade coercitiva do Estado. O processo penal português desenvolveu mecanismos relativamente rigorosos de controle da proporcionalidade e da fundamentação das medidas restritivas de direitos fundamentais.

A doutrina de Figueiredo Dias (2004) contribuiu decisivamente para reforçar compreensão segundo a qual a intervenção estatal somente se legitima quando sustentada por razões empiricamente controláveis e constitucionalmente proporcionais. A suspeita policial não pode funcionar como autorização genérica para ampliação preventiva do poder coercitivo. Sua legitimidade depende precisamente da existência de elementos concretos capazes de justificar racionalmente a restrição da liberdade individual.

O exame conjunto desses modelos comparados revela conclusão particularmente relevante para o direito brasileiro. Todas as democracias constitucionais contemporâneas enfrentam tensões semelhantes entre eficiência preventiva e proteção das liberdades públicas. Nenhum sistema conseguiu eliminar integralmente os riscos decorrentes da discricionariedade policial. Ainda assim, os ordenamentos que desenvolveram mecanismos mais rigorosos de fundamentação racional, proporcionalidade e controle jurisdicional demonstram maior capacidade de contenção da arbitrariedade estatal e menor tolerância institucional a práticas seletivas de vigilância social.

O paradigma interamericano aproxima-se significativamente dessa racionalidade garantista ao exigir que toda intervenção estatal restritiva de direitos fundamentais seja sustentada por elementos objetivos, verificáveis e racionalmente justificáveis. Sob essa perspectiva, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos revela maior afinidade com os modelos alemão, português e parcialmente espanhol do que com a tradição expansiva consolidada em parte da experiência norte-americana contemporânea. O direito comparado demonstra, portanto, que a fundada suspeita não pode permanecer reduzida à categoria aberta de legitimação intuitiva da atividade policial. Sua reconstrução exige transformação profunda da racionalidade jurídica que estrutura o exercício cotidiano da coerção estatal.

6 O paradigma interamericano e a reconstrução epistêmica da fundada suspeita

A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos representa, provavelmente, o movimento mais rigoroso de reconstrução contemporânea da suspeita como categoria epistêmica de limitação da coerção estatal (Corte IDH, 2020). No caso Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina, a Corte examinou abordagens policiais realizadas sem ordem judicial e sustentadas em critérios vagos como nervosismo, vestimenta e comportamento evasivo. O Tribunal rejeitou expressamente tais fundamentos, afirmando que não constituíam fatos objetivos suficientes para justificar a restrição de direitos fundamentais.

O aspecto mais relevante da decisão reside no fato de que a Corte rompe explicitamente com a lógica consequencialista tradicionalmente presente em numerosos sistemas jurídicos latino-americanos. A descoberta posterior de drogas ou objetos ilícitos não legitima retrospectivamente a intervenção estatal. A legalidade da abordagem deve ser aferida ex ante, e não à luz de seus resultados (Fischer, 2025).

Essa afirmação produz profundo impacto dogmático sobre o direito brasileiro. Grande parte da jurisprudência nacional historicamente admitiu a validação posterior de abordagens policiais a partir da eficácia prática da diligência. A Corte IDH rejeita frontalmente essa racionalidade.

Mais do que isso, o Tribunal reconhece expressamente que critérios subjetivos de suspeita favorecem práticas discriminatórias incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos (Corte IDH, 2020). A suspeita deixa, assim, de ser problema meramente processual e passa a integrar discussão mais ampla sobre igualdade material, discriminação estrutural e legitimidade democrática do exercício do poder punitivo.

6.1 O dissídio jurisprudencial entre o STJ e o STF: entre o paradigma garantista e a flexibilização da suspeita

A reconstrução contemporânea da fundada suspeita no direito brasileiro passou a revelar, nos últimos anos, um dissídio jurisprudencial cada vez mais evidente entre o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Embora ambos os tribunais reconheçam, ao menos formalmente, que a restrição de direitos fundamentais exige elementos prévios aptos a justificar a atuação policial sem mandado judicial, as premissas utilizadas para densificar o conteúdo da suspeita caminharam em direções sensivelmente distintas. O resultado é a formação de dois modelos hermenêuticos diversos acerca do papel da atividade policial no Estado Democrático de Direito e, sobretudo, sobre o grau de racionalidade exigível para legitimar intervenções coercitivas imediatas.

A divergência não é apenas técnica. Em realidade, ela expõe tensão mais profunda entre dois modos distintos de compreender a relação entre segurança pública, liberdade individual e controle jurisdicional da atividade policial.

O ponto de inflexão desse movimento ocorreu no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, especialmente a partir do HC 598.051/SP e, posteriormente, do RHC 158.580/BA, ambos fortemente influenciados pela construção argumentativa desenvolvida pelo Ministro Rogério Schietti Cruz. A partir desses julgados, consolidou-se orientação segundo a qual a fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP exige suporte empírico minimamente objetivo, concreto e verificável, vedando-se a legitimação da abordagem com base em fórmulas vagas ou percepções intuitivas do agente estatal.

A Sexta Turma passou, então, a rejeitar fundamentos historicamente naturalizados na prática policial brasileira. “Atitude suspeita”, nervosismo, fuga genérica, presença em região conhecida pelo tráfico ou mera permanência em área periférica deixaram de ser considerados, isoladamente, elementos suficientes para legitimar busca pessoal. A preocupação central do STJ deslocou-se para outro plano: impedir que impressões subjetivas, preconceitos implícitos ou padrões sociais de seletividade fossem incorporados ao juízo jurídico sob aparência de legalidade. Há, aqui, mudança dogmática importante. A suspeita deixa de funcionar como autorização operacional ampla conferida à atividade policial e passa a ser tratada como verdadeiro problema de justificação racional da coerção estatal. Não basta mais a percepção subjetiva do agente. Exige-se possibilidade de controle intersubjetivo da inferência realizada no momento da abordagem.

Essa reconstrução aproxima-se claramente da tradição garantista contemporânea desenvolvida por Ferrajoli, Taruffo e Jordi Ferrer Beltrán. Em todos esses autores, a legitimidade da restrição estatal depende da existência de critérios minimamente verificáveis capazes de reduzir espaços arbitrários de decisão. O que se pretende conter não é apenas o excesso policial em sentido clássico, mas a própria indeterminação epistêmica da suspeita. Afinal, quanto mais aberta a categoria jurídica, maior tende a ser a infiltração silenciosa de fatores extrajurídicos na tomada de decisão estatal.

Não por acaso, a orientação construída pelo STJ apresenta forte convergência com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especialmente no caso Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina. A Corte IDH rejeitou expressamente a utilização de fundamentos genéricos e ambíguos para legitimar abordagens policiais, afirmando que nervosismo, comportamento evasivo ou percepções intuitivas da autoridade não satisfazem os requisitos convencionais de proteção da liberdade individual.

O ponto talvez mais sensível dessa aproximação está na rejeição do consequencialismo probatório.

A descoberta posterior de drogas, armas ou objetos ilícitos não legitima retrospectivamente a diligência policial. A legalidade da abordagem deve ser aferida ex ante. Esse aspecto assume enorme relevância para a realidade brasileira, historicamente marcada pela validação judicial retrospectiva da atividade policial a partir da eficácia prática da diligência. Sob essa perspectiva, o RHC 158.580/BA representa mais do que simples precedente processual penal. O julgamento traduz tentativa concreta de reconstrução epistemológica da fundada suspeita no direito brasileiro. A discussão deixa de gravitar exclusivamente em torno da eficiência repressiva e passa a incorporar temas relacionados à teoria da prova, à teoria da decisão e ao controle da discricionariedade estatal.

Em sentido parcialmente diverso, contudo, o Supremo Tribunal Federal consolidou orientação menos restritiva acerca dos pressupostos legitimadores da intervenção policial sem mandado judicial. O Tema 280 da repercussão geral, firmado no julgamento do RE 603.616/RO, embora relacionado diretamente ao ingresso domiciliar em crimes permanentes, acabou irradiando efeitos interpretativos relevantes sobre a compreensão contemporânea da suspeita no processo penal brasileiro. O STF afirmou que o ingresso em residência sem mandado exige “fundadas razões”, posteriormente verificadas judicialmente, aptas a indicar situação de flagrante delito. O problema, porém, surge exatamente da elasticidade hermenêutica atribuída à expressão.

Na prática jurisprudencial posterior, especialmente em decisões vinculadas ao enfrentamento do tráfico de drogas, passou-se a admitir leitura significativamente mais contextual e pragmática da suspeita. Nervosismo, fuga, comportamento evasivo, denúncias anônimas associadas a circunstâncias periféricas do caso concreto e até mesmo elementos territoriais passaram, em determinadas situações, a integrar validamente o juízo de legitimação da atuação policial.

Não se trata, evidentemente, de defesa explícita da arbitrariedade estatal. O que existe, em parte da jurisprudência do STF, é deferência mais acentuada à experiência prática da atividade policial e às dificuldades operacionais inerentes à repressão criminal cotidiana. A suspeita é compreendida de maneira mais contextual, menos rigidamente vinculada a exigências epistêmicas densas e mais permeável à lógica preventiva da segurança pública.

A diferença entre os dois paradigmas, portanto, não é apenas quantitativa. Ela é estrutural. Enquanto o STJ progressivamente aproxima a fundada suspeita da lógica dos standards probatórios e da contenção da discricionariedade estatal, parte da jurisprudência do STF preserva racionalidade mais pragmática, fundada na valorização do contexto operacional da atividade policial e na proteção da ordem pública como elemento constitucionalmente relevante no balanceamento entre liberdade e segurança.

Esse conflito reproduz tensão observada em diversos sistemas constitucionais contemporâneos. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, em Terry v. Ohio, inicialmente tentou construir modelo intermediário entre eficiência preventiva e proteção das liberdades individuais, exigindo “specific and articulable facts” para legitimar abordagens policiais. O problema surgiu posteriormente. A progressiva flexibilização jurisprudencial da reasonable suspicion acabou permitindo expansão considerável da discricionariedade policial, especialmente em grandes centros urbanos marcados por segregação racial e territorial. As políticas de stop and frisk implementadas em Nova York talvez constituam o exemplo mais eloquente desse processo. Milhões de abordagens passaram a ser realizadas com base em critérios extremamente vagos de suspeição, incidindo desproporcionalmente sobre jovens negros e latinos. A experiência norte-americana demonstrou, de forma particularmente clara, que standards excessivamente abertos tendem a transformar-se em mecanismos de vigilância seletiva das populações socialmente marginalizadas (Harris, 2002; Harcourt, 2007).

O paradigma alemão seguiu direção substancialmente distinta. A jurisprudência do Bundesverfassungsgericht consolidou compreensão segundo a qual restrições a direitos fundamentais exigem fundamentação empiricamente verificável e controle rigoroso da proporcionalidade. A suspeita não pode apoiar-se em generalizações abstratas acerca da periculosidade social do indivíduo. Sua legitimidade depende da demonstração concreta de elementos capazes de justificar racionalmente a intervenção estatal (Alexy, 2008; Roxin, 2014). A aproximação entre a orientação do STJ e essa racionalidade garantista europeia parece evidente. Já a leitura mais flexível observada em parte da jurisprudência do STF aproxima-se, ao menos parcialmente, das ambiguidades produzidas pela expansão jurisprudencial da reasonable suspicion norte-americana após Terry.

O problema torna-se ainda mais delicado quando analisado sob a ótica do controle de convencionalidade. Isso porque a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos não parece compatível com modelos excessivamente abertos de suspeição policial. Ao exigir critérios objetivos, verificáveis e não retrospectivos de legitimação da coerção estatal, o paradigma interamericano aproxima-se muito mais da racionalidade garantista desenvolvida pelo STJ do que das leituras mais flexíveis associadas à deferência pragmática à atividade policial.

No fundo, o dissídio atualmente existente entre STJ e STF traduz discussão muito mais ampla sobre o próprio modelo de processo penal constitucional que se pretende consolidar no Brasil. Discute-se, em última análise, se a fundada suspeita funcionará como categoria epistemicamente controlada de limitação do poder estatal ou se permanecerá operando como cláusula aberta de ampliação preventiva da atividade policial.

7 Controle de convencionalidade e obrigação dos juízes brasileiros

A importância do paradigma interamericano para o Direito Brasileiro não decorre apenas de sua qualidade argumentativa. Resulta da própria estrutura normativa do sistema constitucional contemporâneo brasileiro.

A Convenção Americana de Direitos Humanos possui status supralegal no ordenamento jurídico nacional, e a jurisprudência da Corte Interamericana integra o parâmetro hermenêutico do controle de convencionalidade (Mazzuoli, 2011).

Disso significa que juízes e tribunais brasileiros possuem dever jurídico de interpretar o direito interno em conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo sistema interamericano (Corte IDH, 2020). Não se trata, portanto, de mera faculdade interpretativa ou diálogo acadêmico opcional.

A reconstrução da fundada suspeita à luz da jurisprudência interamericana constitui exigência decorrente do próprio compromisso constitucional brasileiro com a proteção internacional dos direitos humanos. Essa conclusão impõe releitura profunda do art. 244 do CPP. A fundada suspeita não pode mais ser validamente construída a partir de elementos genéricos, subjetivos ou socialmente estereotipados (Almeida, 2020). Exige-se:

  1. base empírica objetiva;
  2. verificabilidade intersubjetiva;
  3. justificação prévia;
  4. rejeição do consequencialismo probatório;
  5. controle rigoroso da discricionariedade estatal.

8 Fundada suspeita, vieses cognitivos e racismo estrutural

A reconstrução contemporânea da fundada suspeita exige ainda a incorporação da teoria da decisão e da epistemologia jurídica ao debate processual penal.

A formação da suspeita envolve necessariamente atividade inferencial sujeita a vieses cognitivos (Taruffo, 2012). Entre eles, destaca-se o viés retrospectivo, responsável pela tendência de considerar previsível determinado evento após sua ocorrência (Kahneman, 2011). No contexto da busca pessoal, isso significa que a descoberta posterior de drogas ou armas frequentemente leva julgadores a superestimar a legitimidade da abordagem inicial. O problema é agravado pela presença de vieses sociais estruturalmente incorporados às práticas institucionais. A suspeita não é construída em vazio cultural, pois ela sofre influência de padrões históricos de criminalização da pobreza, da marginalidade urbana e da população negra (Almeida, 2020).

A ausência de critérios objetivos permite que estereótipos sociais sejam convertidos em critérios implícitos de atuação policial (Zaffaroni, 2001). Nesse cenário, a fundada suspeita deixa de funcionar como limite jurídico ao poder estatal e passa a operar como mecanismo de reprodução da seletividade penal.

A objetivação epistêmica da suspeita assume, portanto, dupla função:

  1. garantista;
  2. antidiscriminatória.

Não se trata apenas de proteger formalmente a liberdade individual, mas de impedir que preconceitos estruturais sejam incorporados à atividade estatal sob aparência de racionalidade jurídica.

9 Considerações finais

A evolução histórica da fundada suspeita no Direito Brasileiro revela a persistência de forte tensão entre racionalização jurídica e discricionariedade policial. Embora o art. 244 do Código de Processo Penal tenha representado tentativa formal de contenção do arbítrio estatal, a ausência de densificação dogmática do instituto permitiu a continuidade de práticas baseadas em critérios subjetivos e socialmente seletivos.

O diálogo com o direito comparado demonstra que o problema transcende a experiência brasileira. Diferentes democracias constitucionais desenvolveram modelos próprios de contenção da atividade policial (Alexy, 2008; Roxin, 2014), revelando que a suspeita constitui questão central da teoria contemporânea do Estado e da limitação do poder coercitivo.

O paradigma interamericano, contudo, introduz elemento qualitativamente novo nesse debate ao exigir que toda intervenção estatal restritiva de direitos fundamentais seja sustentada por elementos objetivos, verificáveis e racionalmente justificáveis. A jurisprudência da Corte Interamericana rompe com a tradição consequencialista que historicamente marcou a atuação policial e judicial na América Latina (Corte IDH, 2020), impondo reconstrução epistêmica da suspeita.

Nesse contexto, a fundada suspeita deve ser compreendida como standard probatório mínimo destinado a limitar racionalmente o exercício da coerção estatal (Ferrer Beltrán, 2007; Taruffo, 2012). Sua função não consiste em maximizar eficiência investigativa, mas em assegurar que a restrição de direitos fundamentais somente ocorra diante de razões empiricamente justificáveis e compatíveis com o Estado Democrático de Direito.

A consolidação desse paradigma exige não apenas revisão jurisprudencial, mas profunda transformação da racionalidade jurídica brasileira, incorporando aportes da teoria da prova, da teoria da decisão, da epistemologia jurídica e do sistema interamericano de direitos humanos (Dworkin, 2007).

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